1

בענין בקשת המבקשת להתיר לה להציג ראיות הזמה ו/או לחילופין שבית משפט יורה על זימון עדים והגשת מסמכים:

1.בפניי בקשה להתיר למבקשת להציג ראיות הזמה או לחילופין להורות על זימון עדים והגשת מסמכים מכח סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, (להלן:"החסד"פ") כשבדיון שהתקיים ביום 14.9.14 הודיעה המבקשת כי היא מצמצמת את בקשתה ועותרת לזמן את מר רפי גבאי ואת עו"ד חנוך ארליך כעדי הזמה וכן עותרת להגיש, כראיות הזמה, את המסמכים הבאים: פרוטוקולים של וועדת פניות הציבור לגבי תגמולי מס הכנסה, דו"ח מטעם מרכז המחקר והמידע המחלקה לפיתוח תקציבי "שיטות התגמול והמדידה הנהוגות באגף מס הכנסה-השלכות ציבוריות", פס"ד בבג"ץ 9168/07 י.מ.ש השקעות ואחרים נ' פקיד שומה ת"א ואחרים והחלטת כב' השופט מגן טוביה מיום 19.4.09 בבש"א 4753/08 (להלן: "המסמכים").

בנוסף, הודיעה המבקשת כי במידה ובית משפט ייעתר לבקשה, היא תעביר את העדויות שתגבה ממר גבאי ומעו"ד ארליך וכן את המסמכים להגנה, בטרם ישמעו העדים ויוגשו המסמכים.

2

2.     בקליפת אגוז אציין כי המבקשת נימקה את בקשתה לזימון מר רפי גבאי, בכך שלראשונה במסגרת פרשת הגנה, שמעה המבקשת מהמשיב וממר ששי לוי כי מר גבאי איים עליהם. לפיכך, מבקשת המבקשת להביא לעדות את מר גבאי על מנת להזים את עדות המשיב ועדות מר לוי.

את בקשתה לזימון עו"ד חנוך ארליך נימקה המבקשת בכך שבפרשת ההגנה הוצגה גרסה חדשה ע"י ההגנה, בכל הנוגע לתקופת השרות המשפטי ולזהות מקבל השרות, באופן שבתקופה מקבילה ייצג המשיב את גב' לאה אייזנברג (להלן: "לאה") ואת גב' ליז הרדי (להלן: "ליז"). בעוד שבעת חקירותיו במע"מ הפנה המשיב את החוקרים להקלטות שבוצעו בחו"ל ע"י עו"ד ארליך וטען שמדובר בשירות שניתן ללאה ע"י המשיבות, בבית משפט נטען ע"י המשיב, שחלק מפעולותיו של עו"ד ארליך בוצעו גם כשרות עבור ליז. עוד טענה המבקשת, כי המשיב הגיש לבית משפט, את נ/12 - תצהיר של עו"ד ארליך, שענינו תיאור עובדתי שסבב סביב פעולות ההקלטה שביצע עו"ד ארליך בחו"ל- כשבעדותו בבית משפט השיב המשיב כי אינו יכול לאשר סעיפים שונים בתצהיר הנ"ל, ושהתצהיר הנ"ל אינו משקף אמת, לפיכך, מדובר בגרסה שהמבקשת לא יכלה לצפות ויש לאפשר למבקשת להציג בפני בית המשפט את התמונה במלואה.

ביחס למסמכים שביקשה להגיש, טענה המבקשת כי יש במסמכים הנ"ל, להפריך את טענת ההגנה, בבקשתה להגנה מן הצדק, שעניינה קיום קשר סיבתי בין בקשותיו של המשיב במסגרת ההליכים המשפטיים לבין שינוי שיטת שכר העידוד, אשר הובילו לשיטת ההגנה, לרדיפה אישית כנגד המשיבים ופתיחת חקירה פלילית כנגדם ולניהול פסול של החקירה והגשת כתב אישום. כאשר לטענת המבקשת, המשיב בחקירותיו שמר על זכות השתיקה ובתצהיר של המשיב (נ/105) שהוגש במסגרת ערעור שומה ואשר הועבר למבקשת, בטרם הגשת כתב האישום, נטען כי למבקשת היו שיקולים זרים ללא פירוט עובדתי, ולפיכך, קמה למבקשת הזכות להביא את המסמכים על מנת להזים טענות המשיבים, שכן מדובר בטענות שלא ניתן היה לצפותם במועד החקירה או טרם הגשת כתב האישום.

3.         לחילופין עתרה המבקשת לזמן את העדים ולהגיש את המסמכים מכח סעיף 167 לחסד"פ.

3

4.         המשיבים מתנגדים לבקשה. בקליפת אגוז אציין כי לטענתם, המבקשת ויתרה על זכותה להגיש בקשה לזימון עדי הזמה, לאור הסכמה דיונית בין הצדדים, לפיה, לאחר הכרזת "אלה עדי" ע"י ההגנה, יגישו המשיבים, בקשה מפורטת לענין טענת הגנה מן הצדק שנטענה על ידם, התביעה במידה ותמצא לנכון תגיש בטרם הגשת סיכומיה, בקשה לזימון עדי הזמה בכל הנוגע לטענות חדשות, שלא נטענו ולא הועלו ע"י ההגנה בטרם הגשת הבקשה המפורטת להגנה מן הצדק. עוד נטען בתגובת המשיבים, כי הבינו שאין באפשרות המבקשת לבקש להביא ראיות הזמה שלא לענין טענת המשיבים להגנה מן הצדק, לפיכך, הכריזו המשיבים "אלו עדי", והגישו בקשה מפורטת להגנה מן הצדק הכוללת בפירוט את הגנתם, לעיצומו של האישום, וזאת ללא חשש מפירוט טענות וראיות ההגנה למיוחס להם בכתב האישום. לפיכך, אם בית משפט ייעתר לבקשה, ייגרם למשיבים עיוות דין.

עוד נטען בתגובת המשיבים, שלא נטענו ע"י המשיבים טענות חדשות ומפתיעות בבקשתם המפורטת להגנה מן הצדק, ולפיכך יש לדחות את בקשת המבקשת, שמהווה ניסיון פסול של התביעה למקצה שיפורים, מהטעם שאינה עומדות בדרישות החוק והפסיקה וקבלת הבקשה תגרום לעינוי דין למשיבים.

5.         דיון והכרעה בבקשת המבקשת להתיר לה להציג ראיות הזמה:

א.     סעיף 165 לחסד"פ קובע :

"בית המשפט רשאי להרשות לתובע להביא ראיות לסתור טענות העולות מראיות ההגנה ואשר התובע לא יכול היה לצפותן מראש... ".

עולה כי לפי סעיף 165 , יתיר ביהמ"ש לתביעה להביא ראיות נוספות בהתקיים התנאים הבאים:

             הטענות עליהן מצביעה התביעה הועלו במסגרת פרשת ההגנה.

התביעה לא יכלה לצפות באופן אובייקטיבי את הטענות מראש .

4

כב' השופט פוגלמן דן בע"פ 6851/10 פלונית נ' מ"י (פורסם ביום 28/7/11 ) דן בסעיף 165 לחסד"פ וכתב:" שיקול נוסף שיישקל בהקשר הדברים, עניינו ביכולת לצפות מראש את ראיות ההגנה. אכן, ברי כי לא קיימת הצדקה לאפשר הבאת ראיות הזמה כשלא הייתה כל מניעה מצד התביעה להביא את ראיותיה במועד. ואולם בין אפשרות אחרונה זו לבין מצב שבו הובאה ראיה מפתיעה שלא היה כל יסוד להניח כי תובא, קיים מרחב. השאלה מה בגדר אותו מרחב ייחשב לראיה שהתובע לא יכול היה לצפותה מראש, עד כי יש בה כדי להצדיק מתן היתר להבאת ראיות נוספות מטעמו, היא שאלה פרשנית. איני סבור כי בגדריו של מקרה זה יש מקום לשרטט את גבולותיו המדויקים של מרחב זה. אומר רק כי לגישתי, אין מקום לפרש את הסעיף באופן דווקני המונע הבאת ראיות נוספות בכל מקרה שבו קיימת אינדיקציה מסוימת מראש לסוג טענות שעתידות להיטען על-ידי הצד שכנגד. לטעמי, גם אם הנושא הכללי שבגדרו מובאות ראיות ההגנה ניתן היה לצפייה, אין לקבוע באופן קטגורי כי לא ניתן להביא ראיות לסתרן. תחת זאת, יש לבכר מבחן נסיבתי הבוחן, בין היתר אם מידת הפרטנות שבידיעתו של התובע אכן אפשרה לו להתמודד מראש עם טענות ההגנה באופן אפקטיבי; מה היה הטעם לאי הבאת הראייה המבוקשת במועד שבו הוצגו ראיות התביעה וכיוצא באלה. גישה זו מעניקה משקל ראוי לשאיפה להגיע לחקר האמת, גם אם יש בה כדי להאריך במידת מה את מסגרת הדיון ומשכו, כל זאת בכפוף לכך שלא ייגרם עיוות דין לנאשם. להשקפתי, אין בגישה האמורה כדי לפגוע בהגנת הנאשם שכן אם אמנם יביא התובע ראיות נוספות, הרי שכאמור, סעיף 166 מקנה לנאשם זכות להביא ראיות לסתור אותן".

ב. מסעיף 165 לחסד"פ ומהפסיקה עולה שלתביעה זכות לבקש מבית משפט לזמן עדי הזמה לאחר סיום פרשת הגנה ולפני סיכומי הצדדים. מעיון בפרוטוקול הדיונים עולה שהמבקשת הודיעה מספר פעמים כי היא שוקלת לבקש מבית משפט להביא עדי הזמה לאחר שההגנה תכריז אלה עדי ומעולם לא הודיעה במפורש שוויתרה על זכותה לפי סעיף 165 לחסד"פ לבקש לזמן עדי הזמה, למעט ביחס לטענות שיועלו ע"י הנאשמים במסגרת בקשתם להגנה מן הצדק. לפיכך, בקשת המשיבים לדחות את הבקשה - מן הטעם שלא הבינו שלמבקשת זכות לבקש זימון עדי הזמה שלא ביחס לטענת הגנה מן הצדק, ושלו היו מבינים שלמבקשת זכות להגיש בקשה זו, לא היו פורשים את הגנתם במסגרת בקשתם להגנה מן הצדק - דינה להידחות על הסף.

ג. בקשת המבקשת לזמן את מר גבאי:

לאחר שעיינתי בהודעות המשיב , בעדותו בבית משפט ובמזכר של מר מיכאל זיו מיום 10.4.08 לא מצאתי כי נטען מפורשות ע"י המשיב כי אוים ע"י מר גבאי ושנטען על ידי המשיב שמר ששי לוי אוים על ידי מר גבאי. לפיכך, מדובר בטענה שהועלתה לראשונה בפרשת הגנה שהמבקשת לא יכלה לצפותה ולפיכך אני מתירה זימון מר גבאי להעיד כעד הזמה.

5

ד. בקשת המבקשת לזמן את עו"ד חנוך ארליך:

מעיון בהודעות המשיב עולה כי עוד בחקירותיו סיפר המשיב כי יצג את ליז ונתן שירות ללאה כשלטענת המשיב, מקבלת השירות היא לאה, וכן ציין בהודעתו מיום 3.8.08 שהוא זה ששלח את עו"ד ארליך להקליט עו"ד שוויצרי. בנוסף, מעיון בראיות התביעה, דוגמת ת/5 ,ת/1 ות/47 עולה שטענת המשיב בדבר ייצוג ליז ומתן שירות ללאה היו בפני המבקשת בטרם הגשת כתב האישום. לפיכך, אני דוחה את הבקשה לזימון עורך דין ארליך, מאחר ואינה עומדת בתנאים המצטברים של סעיף 165 לחסד"פ.

ה. בקשת המאשימה להגיש מסמכים כראיות הזמה:

הואיל והמשיבים לא טענו בהרחבה, לענין הגנה מן הצדק, במהלך הדיונים הרבים שהתנהלו בפניי, והואיל ובהתאם להסכמה הדיונית פרטו המשיבים את טענתם בענין הגנה מן הצדק, לאחר הכרזת ההגנה "אלה עדי", עומדת המבקשת בבקשה להגשת המסמכים, בתנאים המצטברים, הקבועים בסעיף 165 לחסד"פ ולפיכך אני מתירה את הגשת המסמכים, בכפוף להגשתם בהתאם לפקודת הראיות.

6.         דיון בבקשת המאשימה החילופית לזמן את עו"ד ארליך מכח סעיף 167 לחסד"פ:

א.     סעיף 167 לחסד"פ קובע:

"סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד - ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט - ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית המשפט".

בפסיקה נקבע, כי על בית משפט לעשות שימוש בסמכותו מכח סעיף 167 לחסד"פ בזהירות ולא כדבר שבשגרה:

בע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (3)505, נאמר ע"י כב' השופט כהן:

"המגמה הברורה בפסקי הדין של בית-משפט זה היא למנוע עיוות דין, העלול להיגרם לנאשם או לאינטרס הציבורי, העלול להיפגע מזיכויו של עבריין עקב משגה של התובע; המגמה היא שלא לחסום לחלוטין את הדרך להבאת ראיות נוספות... "

6

ב.     מעיון בפרוטוקול עולה שתצהירו של עו"ד ארליך (נ/12) הוגש לבקשת ההגנה, לאחר שעד התביעה עו"ד וינרוט אישר בעדותו שקיבל את נ/12 ולאחר שב"כ המבקשת לא התנגד להגשת נ/12, והודיע: "בכפוף לכך שאני מתנגד לאמיתות תוכנם" (עמ' 31 לפרוטוקול מיום 30/1/11).

לאחר ששקלתי את האינטרס הציבורי להגיע לחקר האמת ואת טעמי התנגדות המבקשים לזימון עו"ד ארליך, כשאין מחלוקת ש נ/12 הוגש לאחר הסתייגות ב"כ המבקשת ,כשברי שהצדדים רשאים יהיו לטעון לענין משקל נ/12 ,לרבות לאמיתות תוכנו וכשאין מחלוקת שעו"ד ארליך לא זומן להעיד, ע"י ההגנה , מצאתי כי משבחרו המבשיבים להגיש את התצהיר של עו"ד ארליך ללא זימונו לעדות, כאשר בנ/12 מתאר עו"ד ארליך את פועלו בענינים השנויים במחלוקת, נשוא ליבת התיק, יש לאפשר למבקשת לזמן את עו"ד ארליך מכח סעיף 167 לחסד"פ, על מנת להגיע לחקר האמת.

סוף דבר

נקבע לשמיעת עד הזמה מר רפי גבאי, להגשת מסמכי הזמה ולשמיעת עדות עו"ד חנוך ארליך, מכח סעיף 167 לחסד"פ ליום 26/10/14 בשעה 10:00.

מזכירות תשלח את החלטה לצדדים בפקס.

ניתנה היום, כ"ח אלול תשע"ד, 23 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.