4. ביום 20.7.2006 או בסמוך לכך, דקר הנאשם את מר לירון ויכמן, בעלה דאז של בר, בפניו, וגרם לפציעתו.

5. ביום 1.12.2009 או בסמוך לכך, ארב הנאשם למנוח בשעות הערב, בסמוך לביתו של המנוח שנמצא בבניין בשדרות בנימין 18 בנתניה (להלן: הבניין). כשהגיע המנוח, חבט בו הנאשם באמצעות חפץ קהה בראשו, וגרם לו חבלה חמורה. בעקבות מעשה זה נשא הנאשם עונש מאסר שממנו שוחרר ביום 7.4.2019.

6. בהמשך לאמור, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, גמלה בליבו של הנאשם ההחלטה להביא למותו של המנוח. כדי לקדם החלטה זו, בשלהי חודש יולי 2019 או בסמוך לכך, בשעות הערב, הגיע הנאשם לבניין שבו התגורר המנוח, הסתובב באזור החניה, נכנס ללובי הבניין ועלה אל הקומה הראשונה. הנאשם עזב את המקום לאחר ששני שכנים הבחינו בו, ואחד מהם שאל את הנאשם לפשר מעשיו.

7. ביום 9.8.2019 החליט הנאשם לממש את ההחלטה להמית את המנוח, ואמר לאימו כי מיום ראשון לא תראה אותו וכי היא "תבכה עליו דם".

8. ביום ראשון, 11.8.2019, בשעה 20:32 או בסמוך לכך, הגיע הנאשם לבניין כשהוא מצויד בכלי חד שסוגו המדויק אינו ידוע למאשימה, וארב למנוח, במטרה לממש את ההחלטה לגרום למותו. באותו יום, בשעה 21:08 או בסמוך לכך, נכנס המנוח ללובי הבניין, ואז התנפל עליו הנאשם ודקר אותו באמצעות החפץ החד למעלה מ-10 דקירות, בפניו, בחלק השמאלי של צווארו, בבית החזה, בבטנו, בגבו ובגפיו העליונים, בכוונה לגרום למותו.

9. כתוצאה ממעשיו של הנאשם נגרם למנוח הלם תת נפחי, בעקבות קטיעה של כלי דם ראשיים בצוואר, ופצעי דקירה בפנים ובצוואר, והוא נפטר מפצעיו במקום.

10. במעשיו האמורים גרם הנאשם למותו של המנוח, לאחר תכנון, ולאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמיתו.

11. על פי האישום השני, בתאריך 27.3.2019 קבע בית המשפט במ"ת 23747-03-19, בין היתר, כי על הנאשם להיות בתנאי מעצר בית מלא בבית אחותו, קרן בוזגלו (להלן: קרן), ברחוב בוסל יוסף 3/2, נתניה עד לתום ההליכים בעניינו. במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, לאחר המועד הנ"ל, עבר הנאשם להתגורר בבית הוריו, שנמצא בכתובת אחרת מזו שקבועה בהחלטה, מבלי לקבל את אישורו של בית המשפט לעשות זאת.

12. בשלהי חודש יולי 2019, או בסמוך לכך, יצא הנאשם מבית הוריו, והלך לביתו של המנוח, כמפורט באישום הראשון, בניגוד לתנאים שבהם היה מצוי.

13. בתאריך 11.8.2019, בשעה 17:33 או בסמוך לכך, עזב הנאשם את בית הוריו וביצע את הרצח, כמפורט באישום הראשון.

14. לאחר ביצוע הרצח, נמלט הנאשם מהבניין, נטל רכב מספר ******* השייך למשפחתו (להלן: הרכב), ונהג בו עד תל אביב, אף שלא היה ברשותו רישיון נהיגה בתוקף, לאחר שנשלל. הנאשם נתפס רק יומיים לאחר מכן.

15. ביום 13.8.2019, בשעה 9:45 או בסמוך לאחר מכן, עם איתורו של הנאשם על-ידי השוטר רס"ם אדם שחם ברחוב רחבעם זאבי בתל אביב, הודיע השוטר לנאשם שהוא עצור. הנאשם התנגד למעצרו בכך שהשתולל, ונעצר רק בסיוע שוטרים נוספים שהוזעקו למקום.

16. במעשיו המתוארים לעיל הפר הנאשם הוראה חוקית, נהג ללא רישיון נהיגה בתוקף והתנגד למעצר חוקי.

טענה מקדמית

17. בדיון מיום 27.1.2020 העלתה ההגנה טענה מקדמית של "פסול בכתב האישום" מכוח סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. לשיטת ההגנה, לא היה מקום לציין בעובדות כתב האישום תוכן שחושף את עברו הפלילי של הנאשם. מנגד, המאשימה טענה כי קיימים טעמים שבגינם חל בענייננו החריג לכלל הנ"ל, ולכן בדין הוזכר בכתב האישום עברו הפלילי של הנאשם, לרבות תקופת כליאתו. לטענת המאשימה, פרטים אלה רלוונטיים, בין היתר כדי לבסס שהרצח בוצע בנסיבות מחמירות. בהחלטה שניתנה בדיון מיום 26.2.2020 קיבל בית המשפט את עמדת המאשימה, וקבע שלפי פסיקת בית המשפט העליון, אפשר להתייחס למעשים קודמים כשהם רלוונטיים להבנת הרקע הכללי לביצוע המעשים שבגינם הוגש כתב האישום. עוד נקבע שלנוכח הנסיבות הייחודיות של תיק זה, ההרשעה הקודמת של הנאשם משמעותית לכאורה להבנת הרקע, על ציר הזמן הרלוונטי.

המענה לכתב האישום ויריעת המחלוקת

18. בדיון שהתקיים ביום 10.11.2020 כפר הנאשם במיוחס לו. לא ניתן מענה מפורט לכתב האישום, למעט טענה כללית של הנאשם כי היה "בבית" ביום הרצח. במהלך דיוני ההוכחות העלתה ההגנה במשתמע שתי טענות הסותרות זו את זו במישור העובדתי: האחת, כי הנאשם לא ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום; והשנייה, כי הנאשם ביצע את המעשים תחת השפעה של מצב פסיכוטי שבו היה נתון. ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לפסיקה של בית המשפט העליון (ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.2011) וההפניות שם) שלפיה יש לבחון טענות הגנה חלופיות אם יש להן עיגון בחומר הראיות, ובדיון האחרון שהתקיים בתיק ביום 28.10.2024, הסכימה המאשימה שיש לדון ולהכריע בשתי הטענות.

19. בסיכומי ההגנה נטען לגבי האישום הראשון כי הנאשם כופר ברצח המיוחס לו, אך אם בית המשפט יקבע כממצא עובדתי שהנאשם רצח את המנוח, הרי שעומדת לו הגנת אי שפיות הדעת לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, ולחלופין, יש להרשיעו בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף 301ב(ב)2 לחוק העונשין. כמו כן הוכחש שהרצח בוצע בנסיבות מחמירות, ונטען שהמאשימה לא הוכיחה שקדם לרצח תכנון כמשמעותו בסעיף 300א(א)(1) לחוק העונשין, ולחלופין, חל בעניינו החריג בסעיף 301א(ב) לחוק העונשין, שבו חרף קיומן של נסיבות מחמירות, יש להרשיע בעבירת הרצח הבסיסית לפי סעיף 300(א) לחוק העונשין. לגבי האישום השני, הודיע ב"כ הנאשם בסיכומי ההגנה כי הנאשם מודה בביצוע כל העבירות המיוחסות לו באישום זה: הפרת הוראה חוקית (מעצר בית), נהיגה ללא רישיון נהיגה בתוקף והתנגדות למעצר חוקי.

הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות

20. בתיקדנןהוצגו ראיותנסיבתיות רבות לצורך הוכחת יסודות עבירת הרצח בנסיבות מחמירות. ראיות נסיבתיות נבדלות מראיות ישירות בכך שהן אינן מוכיחות במישרין את העובדות הטעונות הוכחה, אלא פועלות בעקיפין: הן מוכיחות עובדות אחרות, שמהן ניתן להסיק מסקנה בדבר התקיימותן של העובדות הטעונות הוכחה (ראו ע"פ 4456/14 אביגדור קלנר נ' מדינת ישראל (29.12.2015) בפסקה 61 לפסק דינו של השופט הנדל וההפניות שם). על בית המשפט לבחון אם המסקנה היחידה העולה מהראיות הנסיבתיות שהוצגו לפניו היא המסקנה המפלילה. בפסיקה נקבע שלצורך הכרעה בתיק המבוסס על ראיות נסיבתיות, יש להיעזר במבחן התלת שלבי: בשלב הראשון, יש לבדוק כל ראיה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב השני, יש לבחון את התמונה העולה ממכלול הראיות הנסיבתיות ולקבוע אם היא מסבכת לכאורה את הנאשם בביצוע העבירה; בשלב השלישי, מתבקש הנאשם לספק גרסה מזכה חלופית המתיישבת עם הראיות הנסיבתיות. אם הנאשם איננו מציג גרסה המתיישבת עם מכלול הנסיבות, הדבר יעמוד לחובתו והוא יורשע.

21. המאשימה הפנתה בסיכומיה לע"פ 6392/13 קריאף נ' מדינת ישראל (21.1.2015), בפסקה 98, שם נקבע כדלקמן (ההדגשה שלי - מ"ת):

"המסקנה המרשיעה יכולה להיות תולדה של צירוף כמה ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת בנפרד תהיה 'מחשידה' בלבד... יתכן מצב שבו לכל ראיה כשלעצמה יינתן הסבר תמים ופשוט, שיש בכוחו לנקות מחשד במה שנוגע לאותה ראיה. ואולם, ככל שתהיינה הראיות מגוונות יותר, חזקות יותר ומשתלבות האחת עם רעותה, יחברו יחדיו חלקיו של התצרף ("פאזל") עד לקבלת התמונה הכוללת, אשר אף אם אינה שלמה ואין בה מענה לכל שאלה ושאלה, עדיין היא מאפשרת הסקת מסקנה הגיונית ברמה שמעבר לספק סביר בהתבסס על הגיון החיים והשכל הישר, כאשר הצטברותן של כל הראיות הללו באופן שאינו אלא צירוף מקרים איננה מתקבלת על הדעת... על-פי התפיסה שהשתרשה בפסיקה, במסגרת השלב השני די בכך שכלל הראיות יסבכו את הנאשם, באופן המקים מסקנה לכאורית לפיה הוא אכן ביצע את העבירות שיוחסו לו, כמסקנה סבירה מפשוטם של דברים... בשלב זה יועבר הנטל הטקטי לכתפיו של הנאשם, על מנת שיוכל להעלות ספק סביר בדבר אשמתו."

22. אם כן, המסקנה המפלילה עשויה להתגלות מצירוף של מספר ראיות נסיבתיות, שכל אחת מהן בפני עצמה אינה מספיקה (ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל (1.12.2004), פסקה 7). יתר על כן, אף "לראיות שאינן חד-משמעיות יש כוח מצטבר שאין להתעלם ממנו. הרבה ראיות, המצביעות רק לכאורה בכיוון מסוים, עשויות יחדיו להוות תשתית לקביעת ממצא בטוח" (ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 621 (1987) וע"פ 3162/17 זייצב נ' מדינת ישראל (19.10.2017), בפסקה 12א).

23. בע"פ 2050/21 אלהואשלה נ' מדינת ישראל (16.5.2023), התייחס השופט כבוב לאופן היישום של המבחן התלת שלבי, וקבע בפסקה 58 לפסק דינו לאמור:

"לצורך המעבר מהשלב השני לשלב השלישי, אין מקום להציב רף ראייתי 'מקסימלי'. אלא, די בכך שמכלול הראיות 'מסבך' את הנאשם במסקנה פלילית סבירה לפי פשוטם של דברים כדי להעביר את הנטל הטקטי לכתפיו.

...

ככל שהמסקנה העולה בבחינת השלב השני ברורה ומעוגנת היטב בראיות הנסיבתיות, כך התרחיש האפשרי האחר הנבחן בשלב השלישי צריך להיות ממשי וחזק יותר (עניין קריאף, בפסקה 124; עניין חמו, בעמוד 652). ובהתאם לכך, גם הנטל הטקטי המוטל על כתפי הנאשם לספק תרחיש כאמור כבד יותר (שם)."

24. לפי הפסיקה, התרחיש החלופי שמציג הנאשם צריך להיות סביר ומעוגן בחומר הראיות (ראו פסק דינו של השופט גרוסקופף שניתן לאחרונה בע"פ 8929/22 פלוני נ' מדינת ישראל (14.11.2024) בפסקה 44 וההפניות שם). היעדר הסבר חלופי של הנאשם אינו פוטר את בית המשפט מהחובה לבחון באופן עצמאי הסברים חלופיים העולים מהראיות, גם אם הם אינם מתיישבים עם גרסת הנאשם (ראו למשל ע"פ 2661/13 יחייב נ' מדינת ישראל (18.2.2014), בפסקה 39 לפסק דינו של השופט ג'ובראן). ואולם, לא מדובר בתרחישים דמיוניים או מופרכים, אלא בתרחישים שיש להם עיגון, ולו מינימאלי, בחומר הראיות, באופן המקים ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם (עניין אלהואשלה הנ"ל, בפסקה 117 לפסק דינו של השופט כבוב).

מסכת הראיות

25. המאשימה הביאה ראיות כדי לבסס, בין היתר, מניע לביצוע הרצח, תכנון מוקדם, נוכחות של הנאשם בזירה והתנהגות מפלילה שלו לאחר הרצח. כמו כן פעלה המאשימה לבסס את עמדתה שהנאשם הציג גרסאות סותרות ולא מהימנות בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט. ההגנה ניסתה לקעקע את ראיות המאשימה, וכן הביאה ראיות בנוגע למצבו הנפשי של הנאשם סמוך למועד ביצוע הרצח.

26. מטעם המאשימה העידו בר, בעלה לשעבר, אשת המנוח, הוריו של הנאשם, אחותו ואחד מאחיו, שכנים של המנוח (אם ובנה) ואנשי משטרה שביצעו פעולות חקירה שונות, כמתועד במסמכים שהוגשו בהסכמה. בין הפעולות שבוצעו: חקירה של הזירה ואיסוף ממצאים ממנה, איתור הנאשם ומעצרו, איסוף ממצאים מהרכב שנתפס ומהנאשם וגביית הודעות מהנאשם. כמו כן הורדו סרטוני אבטחה שצולמו בליל הרצח במבואת בניין המגורים של הורי הנאשם ובבתי עסק סמוכים לזירה, והוגשו דוחות צפייה בסרטונים אלה. נוסף לעדים הנ"ל, העידו מטעם המאשימה שני מומחים: מומחה ממעבדת סימנים וחומרים שערך חוות דעת בעניין השוואת טביעות נעל ומומחית ממעבדת דנ"א של המכון לרפואה משפטית, ששתי חוות דעת שלה הוגשו לתיק. כמו כן הוגשו בהסכמה מסמכים שונים ללא חקירה, ובהם חוות דעת בנוגע לממצאי נתיחת הגופה.

27. לבית המשפט הוגשה חוות דעת מטעם הפסיכיאטרית המחוזית על אודות הנאשם. עורכת חוות הדעת העידה בבית המשפט.

28. מטעם ההגנה העידו הנאשם, מתנדבת במשטרה שהגיעה לזירה סמוך לאחר הרצח, עובדים במרפאה לבריאות הנפש "לב השרון" בנתניה, שבדקו את הנאשם ביום 7.8.2019 (פסיכולוגית, שתי עובדות סוציאליות ופסיכיאטר), מנהל המרכז לבריאות הנפש "נווה השרון" הכולל את בית החולים "לב השרון" ואת המרפאה הנ"ל (להלן יחד: לב השרון), היועצת המשפטית של "לב השרון" וסגנית הפסיכיאטרית המחוזית.

טענת ההגנה שלפיה יש לייחס משקל מועט ביותר לדברי הנאשם בחקירות ובבית המשפט

29. ב"כ הנאשם טען בסיכומיו כי לאור המורכבות והחריגות בהתנהלותו של הנאשם, יש ליתן משקל מועט ביותר, אם בכלל, לדברים שאמר הן בחקירותיו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט. בהקשר זה התייחס ב"כ הנאשם בין היתר לרקע הנפשי של הנאשם, ולכך שבמהלך הדיונים התנהגותו הייתה חריגה, תגובותיו לא היו צפויות ואמירותיו היו לעיתים לא ברורות ונטולות כל הקשר למתרחש באולם. בתגובה לכך טענה ב"כ המאשימה בסיכומיה המשלימים כי אי אפשר לאחוז במקל משני קצותיו: מצד אחד להעלות את הנאשם להעיד, ומצד שני לטעון שאין לייחס משקל לעדותו.

30. בחוות הדעת שהוגשה מטעם הפסיכיאטרית המחוזית בעניינו של הנאשם נקבע, בין היתר, כי הוא "מסוגל לעקוב ולהבין את הליכי המשפט, מבין את מהות האשמה והעונש, ומסוגל לקבל סעד משפטי מסנגורו, לאור זאת כשיר לעמוד לדין". כמו כן הוצגו ראיות נוספות בנוגע למצבו הנפשי של הנאשם, ובית המשפט אף התרשם ממצבו ומהתנהלותו באופן ישיר. אתייחס לכל אלה בהרחבה בהמשך. בשלב זה רק אציין שעלה מהראיות כי הנאשם אובחן לאורך חייו כבעל הפרעות התנהגות חמורות והפרעת אישיות, אך מעולם לא אובחנה אצלו הפרעה נפשית משמעותית שפוגעת בבוחן המציאות. ההתרשמות של בית המשפט הייתה שהנאשם הבין את השאלות שנשאל והיה מסוגל להשיב עליהן עניינית, אולם במקרים רבים ניסה להתחמק מלהשיב או שנמנע במכוון ממתן תשובות ברורות וישירות. כמו כן ניכר שהתנהגותו החריגה של הנאשם באולם בית המשפט הייתה לעיתים מגמתית. בנסיבות אלה, אין לקבל את הטענה הגורפת של ההגנה כי יש לייחס משקל אפסי לעדותו של הנאשם ולאמירותיו במשטרה, אלא יש לבחון אותן לגופן.

מערכת היחסים בין הנאשם לבר ובני משפחתה

31. בר, שהייתה כבת 40 במועד מתן עדותה , העידה שהכירה את הנאשם כשהייתה נערה וניהלה עימו זוגיות במשך כשלוש עד ארבע שנים. כך תיארה את מערכת היחסים שלה עם הנאשם (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 40):

"...הייתהלנוזוגיותמאודמאוד,היוםאנימבינהאתזהאחרי,היהלנוזוגיותמאודמאודמורכבת,אובססיבית,חולניתולאבריאה.שעברתישםהתעללותנפשיתפיזיתבכולמובןהמילה,שעדהיוםאנימטפלתבעצמיבזה.ובגילבערך 18שםזהנקטע,ונגמר,היהלנואיזהריבמאודמאודקשהושםזהנגמר."

בהמשך העידה בר שבתקופה שבה הייתה בזוגיות עם הנאשם, היא בכתה כל הזמן, והיו לה ארבע שנים לא טובות. כשנשאלה מה הייתה עמדתו של אביה המנוח בנוגע למערכת היחסים שלה עם הנאשם כשהייתה נערה, השיבה בר: "אבא שלי התנגד למערכת היחסים". עם זאת, לפי עדותה, כיוון שאביה היה אדם צנוע מאוד, לא היה קשר ישיר בינו ובין הנאשם, והוא העביר את המסרים שלו דרך אימא שלה (סוף עמ' 55 ועמ' 56). עוד עלה מעדותה של בר כי היא זו שיזמה את הפרידה מהנאשם כיוון שהקשר ביניהם לא היה תקין, והנאשם היה מרים עליה ידיים - מרביץ לה (ח"נ, סוף עמ' 65). בר העידה כי לאחר שעזבה את הנאשם הוא המשיך להתקשר אליה, ו"כשהוא היה מתקשר הייתי אומרת לו שאבא שלי לא רוצה שנהיה בקשר". בר נשאלה אם אביה סיפר לה שהנאשם יצר איתו קשר והיא השיבה בשלילה. בהמשך הוסיפה שרק לאחר השבעה, אחד מחבריו של אביה המנוח אמר לה שהנאשם נהג להגיע לצ'יינג' של אבא שלה, והוא היה מסלק אותו משם (עמ' 66).

32. קרן, אחותו של הנאשם, העידה כי היא יודעת שבר "הייתה חברה שלו לפני הרבה שנים... שבאיזשהו שלב הם לא הסתדרו... והם נפרדו ביוזמה שלה". כמו כן העידה שמאז הפרידה, בר המשיכה בחיים שלה כי היא אישה מאוד עצמאית (פרוטוקול מיום 6.12.2021, ח"ר, עמ' 819 ש' 20-5). בהמשך העידה קרן שהנאשם לא שוחח איתה על מערכת היחסים שלו עם בר, אבל היא הבינה ש"ההורים שלה [של בר - מ"ת] כל הזמן התנגדו לקשר הזה", ואז "נפל לה האסימון והיא החליטה שהיא לא רוצה להיות איתו יותר" והיא נפרדה ממנו (סוף עמ' 820 ותחילת עמ' 821).

33. אימה של בר, אסתר אגייב (להלן: אסתר), העידה כי הנאשם היה בן בית אצלם, והיא סייעה לו כספית לרכוש מקצוע ולהקים עסק של מספרה יחד עם בר, אך בשלב מסוים הוא הפסיק ללמוד, לא רצה לעבוד, והחלו סכסוכים בינו ובין בר. הוא היה מקנא על כל דבר ולא רצה שבר תתגייס לצבא.כשהיחסים בין בר לנאשם החלו להידרדר ולא היו רווחים מהמספרה, החליטו לסגור אותה (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 85). גם לפי עדותה של אסתר, בר הייתה זו שיזמה את הפרידה מהנאשם כשהתגייסה לצבא בשנת 2000. אסתר העידה כי לפני כן, בר פחדה מהנאשם שניסה למנוע ממנה לשרת בצבא: "לא נתן לה הוא הרביץ הוא איים עליה" (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"נ, עמ' 100).

34. כשנשאל הנאשם בחקירתו הראשית אם הכיר את בר ואם הוא יודע מי זו, השיב תחילה: "אתה מדבר איתי שנים, זה כבר לפני תקופה של שנים... מן הסתם, אני אמרתי לך שאני לא הייתי איתה בקשר תקופות של שנים ארוכות". לאחר מכן העיד שהוא ובר היו בתחילה ידידים ולאחר מכן חברים לזמן מסוים, והוסיף: "אני הלכתי וגם חוץ מזה שזה כבר תקופה שלפני, אני לא רוצה להגיד לך, אפשר לקרוא לזה שנות לא יודע להגיד לך אפילו, שזה גם לא קיים, אז ככה שזה היה לפני התקופה הארוכה, גם לא היה, לא הלכתי (לא ברור) או שהלכתי לכיוון שלה או שלא רציתי גם לחפש". כשנשאל מתי היה חבר של בר ובני כמה הם היו, השיב תחילה שאיננו זוכר, ובהמשך העיד שהוא חושב שהיה כבן 23 או 24, אך איננו זוכר בת כמה הייתה בר וכמה זמן הם היו חברים (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1477-1476). הנאשם העיד שהוא גר בנתניה באותה עת, ואיננו זוכר איפה גרה בר, אולם לאחר מכן העיד כי נראה לו שהיא גרה "בעיר אחרת וגם באזור אחר". כשנשאל אם הם היו באים אחד אל השני הרבה פעמים, השיב הנאשם שאיננו זוכר ושזה היה לפני זמן רב (ח"ר, עמ' 1480-1478). בחקירתו הנגדית נשאל הנאשם אם נכון שמערכת היחסים שלו עם בר נמשכה כמה שנים. תחילה נמנע מלהשיב ישירות על השאלה והעיד שזה היה לפני הרבה שנים, ולבסוף השיב: "היה קשר של חברים... תקופה אפשר להגיד, 4 שנים". לשאלת בית המשפט אם זו הייתה תקופה משמעותית בחייו, התחמק מלהשיב על כך ישירות והעיד בין היתר: "אני גם שכחתי מזה ולא רציתי לזכור... מעדיף לא לחשוב על זה או לזכור את הדברים שזה לפני הרבה זמן" (ח"נ, 1536-1533).

35. כשנשאל הנאשם מי יזם את הפרידה שלו מבר, השיב: "אני לא זוכר, אבל ככה שזה גם לא, לא שאני כל כך התלהבתי שחשבתי, שרציתי או שבכלל תכננתי דברים... לא משהו שאני נכנס לזה, אני מעדיף, אני מעדיף כאילו מרוב שזה הרבה זמן אז אני מעדיף לא לזכור את זה" (ח"ר, עמ' 1481). בחקירתו הנגדית העיד שאיננו זוכר בדיוק מי נפרד ממי, ובטוח שגם הוא לא כל כך רצה להמשיך (ח"נ, עמ' 1550). אף לאחר שהופנה לעדויות של בר ושל קרן שלפיהן בר היא זו שנפרדה ממנו, חזר הנאשם והעיד שהוא לא זוכר אם זה נכון (ח"נ, עמ' 1547 ש' 28 עד עמ' 1548 ש' 11).

36. הנאשם נשאל אם היו לו חברות אחרי בר, והשיב: "לכל אחד יש", ובתשובה לשאלה כמה חברות היו לו, השיב: "מן הסתם לא זוכר כמה ופחות או יותר, אבל יש, יש ויש..." (ח"ר, סוף עמ' 1481 ותחילת עמ' 1482). בחקירה הנגדית נשאל הנאשם עם מי עוד היו לו מערכות יחסים וכמה זמן הן נמשכו, והשיב שאיננו זוכר בדיוק את השמות והתקופות. כשהתבקש לתת שם מלא של בחורה אחת שהיה איתה בקשר, נקב הנאשם בכמה שמות פרטיים, מבלי לציין את שמות המשפחה (ח"נ, עמ' 1531 ש' 14 עד עמ' 1532 ש' 17). בהמשך הופנה הנאשם לחקירתו במשטרה, שם נשאל אם הייתה לו בת זוג, והשיב: "לא שאני יודע" (ת/20, עמ' 15). בעקבות זאת נשאל כיצד תשובה זו מתיישבת עם עדותו כי היו לו מספר בנות זוג שציין את שמן. על כך השיב הנאשם בין היתר: "יש דברים שאני לא זוכר אז אני מעדיף לא לזכור אותם" (ח"נ, עמ' 1554 ש' 16 עד עמ' 1555 ש' 6-2).

37. הנאשם נשאל אם הוא זוכר את אבא של בר, והשיב: "אני זוכר את אבא? אני זוכר אנשים, אני לא הייתי רוב הזמן תקוע בדברים, היה לי את החיים שלי, את הבית שלי, את הדברים שלי...". לגבי היחסים עם אסתר, אימא של בר, העיד שהוא זוכר חלק. כשהתבקש לתאר את היחסים עימה הוא לא השיב ישירות, אלא העיד שחלפו הרבה שנים, ולאחר מכן העיד שהיה "קשר פשוט, לא משהו מיוחד, ולא משהו יותר מדי" (ח"ר, עמ' 1481-1480). בחקירתו הנגדית הופנה לעדותה של אסתר ונשאל אם נכון שהוא היה בן בית אצלם. תחילה לא השיב על כך עניינית, ולאחר מכן העיד: "הייתי מתארח והכול רגיל וזהו... כמו כל בן אדם רגיל". כשנשאל אם הוא זוכר שההורים של בר מימנו להם עסק, השיב: "פחות או יותר" (ח"נ, עמ' 1557-1556). בהמשך נשאל אם הבין שהמנוח לא חיבב אותו ולא רצה שיהיה לו קשר עם בר, והשיב: "לא... לא שאני ידעתי את זה, לא שמעתי מזה ולא נראה לי. אין לי תשובה להגיד לך". לשאלת בית המשפט אם קרו מקרים שבהם הוא הגיע לצ'יינג' והמנוח אמר לו ללכת ולא רצה לדבר איתו, כפי שעלה מעדותה של בר, השיב הנאשם: "לא, אני לא, אני לא חושב שהגעתי למקומות כאלה, אני לא חושב שעשיתי דברים כאלו שהגעתי לזה" (ח"נ, עמ' 1579 ש' 15 עד עמ' 1580 ש' 2).

38. בתשובה לשאלה אם כעס על מישהו מהמשפחה של בר, השיב: "תשמע, אין לי על מי לכעוס, חוץ מזה שאני אני גם לא רוצה... מה יש לי כעס? בחורה שהולכת עם 100 גברים שאחת הולכת עם 700 גברים או שמישהי עושה מה שטוב לה, זה בעיה שלה עם עצמה... אין לי מה לכעוס ולא מעניין אותי גם" (ח"ר, עמ' 1482). בחקירתו הנגדית הופנה הנאשם לעדותה של אסתר שלפיה בעת שהיה בן הזוג של בר, היו סכסוכים ביניהם, הוא קינא לה ולא רצה שתלך לצבא. כשהתבקש להתייחס לכך, השיב: "אני לא מכיר את הדבר הזה שאת אומרת קינאתי...", ולאחר מכן העיד שהוא לא קינא למישהו ולא רצה להפריע למישהו מתוך קנאה. בהמשך העיד הנאשם: "אם היא הולכת עם נשים או הולכת עם אנשים או הולכת עם זה עם זה, זה לא ענייני, מה אני לא קינאתי... ולא מקנא". כשנשאל מדוע הוא טורח להשמיץ את בר וכיצד הוא בכלל יודע עם מי היא הולכת, השיב בין היתר: "אני לא חושב שזה הדבר שצריך לעניין אותי" (ח"נ, עמ' 1557 ש' 10 עד עמ' 1559 ש' 23).

39. ניכר שתשובותיו של הנאשם בכל הנוגע למערכת היחסים שלו עם בר ולקשר שלו עם בני משפחתה היו מניפולטיביות ומתחמקות. הנאשם ניסה ליצור רושם שהזוגיות עם בר לא הייתה משמעותית עבורו, והרבה להעיד שהוא לא היה בקשר עם בר ובני משפחתה במשך שנים רבות, הם לא עניינו אותו, הוא המשיך בחייו ולא קינא או כעס. ואולם לא כך השתמע מנימת דבריו של הנאשם ומתגובותיו. ניכר שהנאשם היה נסער מאוד כשנשאל שאלות בנושא זה, וגם האופן שבו ניסח את תשובותיו מעיד על מעורבות רגשית גבוהה. יתרה מזאת, עדותו של הנאשם שלפיה לא היה לו כל קשר עם בר ועם בני משפחתה סותרת לחלוטין את העדויות והראיות האחרות בתיק שאליהן אתייחס להלן. מהראיות עולה, בין היתר, שבשנת 2006 דקר הנאשם בסכין את בעלה של בר דאז, לירון, ובסוף שנת 2009 תקף בגרזן את המנוח, אביה של בר, וגרם לו חבלות חמורות. אין חולק שהנאשם הורשע בתקיפה זו של המנוח, נשא בגינה עונש מאסר של מעל תשע שנים, ושוחרר ממאסרו באפריל 2019.

תקיפתו של לירון ויכמן לאחר נישואיו לבר

40. לפי סעיף 5 לכתב האישום, ביום 20.7.2006 או סמוך לכך, דקר הנאשם את מר לירון ויכמן, בעלה דאז של בר, בפניו, וגרם לפציעתו. בבית המשפט הבהירה ב"כ המאשימה שבניגוד לאמור בסעיפים 7-6 לכתב האישום בעניין תקיפת המנוח בסוף שנת 2009, שבגינה הורשע הנאשם ושאין מחלוקת לגביה, את האמור בסעיף 5 לכתב האישום "אנחנו נבסס את זה פשוט על עדותו של העד לירון ויכמן שהיה בדיון ומסר את זה... זה חלק מההשתלשלות ההיסטורית" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, עמ' 1449 ש' 22 עד עמ' 1450 ש' 17).

41. לירון ויכמן (להלן: לירון) העיד כי נישא לבר בשנת 2006 והם התגרשו בשנת 2019. מעדותו של לירון עלה שסמוך לפני נישואיו לבר, הוא פתח עם המנוח עסק של צ'יינג' שבו המנוח היה הבעלים ולירון עבד כשכיר. לפי עדותו של לירון, גם לאחר גירושיו מבר, ובמשך 15 שנים, הוא המשיך לעבוד עם המנוח בעסק והיה ביחסים טובים מאוד עם משפחתה של בר (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר בסוף עמ' 72; וח"נ בסוף עמ' 76 ותחילת עמ' 77). לירון העיד: "ידעתישהיא [בר]הייתהבקשרעםמישהוכמהשניםושהואהיהמתקשר אליה,מטרידוכאלה. ואחרי שהתחתנו הוא [הנאשם] בא לחנות איפה שעבדתי [הצ'יינג']... רצהשאניאצאאליוהחוצהונדבר.באותוזמןסבינהאחותשלברעבדהאיתנותקופהממשקצרה.היאלארצתהשאניאצאהחוצהאבליצאתיבכלאופן.המשכנולהתקדםקצתברחובבחנות... ויצאתי לשוחח איתו, ואמרתי לו שאנחנו לא מחפשים בעיות, ושנמשיך בחיים. וסבינה יצאה אליי החוצה, מחוץ לחנות וקראה לי, אז הסטתי את המבט אליה, וכשהחזרתי הוא פשוט שלף סכין ועשה מה שעשה, וברח". לאחר מכן העיד לירון שהנאשם דקר אותו באף ובפנים, ושהצלקת על פניו היא תוצאה של התקיפה. מעדותו של לירון עלה שהוא לא הכיר את הנאשם לפני האירוע הנ"ל, ורק כשהנאשם הגיע לצ'יינג' וקרא לו, הבין לירון מסבינה שמדובר בנאשם (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 73 ותחילת עמ' 74, ההדגשות שלי - מ"ת).

אציין כי לירון העיד לגבי תקיפה זו שהנאשם "קיבל על זה כמה שנים" (ח"ר, עמ' 74 ש' 2), אך לפי עדותה של בר שאליה אתייחס בהמשך, לירון משך את התלונה שהגיש למשטרה בעקבות תקיפה זו, והנאשם לא נשא עונש מאסר בגינה, אלא רק בגין תקיפת המנוח בסוף שנת 2009. מעדותו של לירון עלה שהוא אינו זוכר במדויק את השתלשלות העניינים הכרונולוגית, כיוון שבמשטרה אמר שהנאשם תקף אותו בסביבות 2009-2008, וכשנשאל על כך בבית המשפט, השיב: "אז כנראה, אצלי התבלבלו השנים קצת... ישתאריךמדויקמתיהםהגיעואלילצ'יינג', זהפשוטמאוד.הכולמתועד" (ח"נ, עמ' 78 ש' 30-29). התרשמנו שלירון העיד בתום לב, ואף שבחלוף השנים הוא לא זכר מתי התרחשה התקיפה, וככל הנראה אף לא זכר אילו הליכים משפטיים התנהלו נגד הנאשם בעקבותיה, אין בכך כדי לגרוע ממהימנות עדותו של לירון לגבי עצם התקיפה והנסיבות שבהן התרחשה.

42. מעדויותיהן של בר ואסתר עולה שהן לא היו נוכחות בתקרית שבה תקף הנאשם את לירון, אך נודע להן עליה סמוך לאחר התרחשותה. אסתר העידה שלאחר החתונה של בר ולירון, היא שמעה מבני המשפחה שהנאשם משך את לירון לאיזו סמטה וחתך לו את הפנים. בעקבות זאת היא מיהרה לבית החולים לניאדו שם טיפלו בלירון וכבר הייתה שם משטרה (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 88). בר העידה כי נודע לה שהנאשם הגיע לצ'יינג' של אבא שלה, ביקש מלירון לצאת לדבר איתו, ואז הוציא סכין יפנית וחתך את לירון בפנים, בלחי ימין אם היא לא טועה. כמו כן העידה בר שלירון הגיש תלונה למשטרה, אך ביטל אותה כי הם רצו שקט: "ואחר כך אני יודעת שהם הגישו תלונה, לירון הגיש תלונה, ואחרי זה בשביל להשקיט את הכול ושיהיה שקט, רק שיעזוב אותנו בשקט, אז הם הורידו את התלונה. אבל המשטרה באה, לקחה מצלמות, אני יודעת שזה מתועד, אני יודעת שזה רשום איפה שהוא וכזה". בחקירה הנגדית אמר ב"כ הנאשם לבר שלפי כתב האישום, הנאשם ריצה עונש מאסר בגלל שחתך את לירון בפניו (אף שלמעשה לא צוין בכתב האישום שהנאשם הורשע בגין תקיפה זו של לירון). על כך השיבה בר "אין את זה", והעידה שלפי הידוע לה, הנאשם ריצה את המאסר בגין תקיפת אביה המנוח. גם לאחר שהוטח בבר שהיא די מנותקת מהמשפחה ושהיא לא יודעת שהנאשם נשפט וריצה עונש מאסר על תקיפת לירון, חזרה בר על עדותה כי לירון הגיש תלונה נגד הנאשם, ולאחר מכן ביטל אותה (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר סוף עמ' 43 ועמ' 44; ח"נ בעמ' 62 ש' 25 עד עמ' 63 ש' 29).

43. אומנם בסיכומים מטעם המאשימה נטען שאין מחלוקת כי הנאשם דקר את לירון בסכין והורשע בגין מעשה זה (ראו עמ' 12 לסיכומים, סעיף 38 בהערה בסוגריים), אך לאור עדותה של בר ודבריה של ב"כ המאשימה בדיון שהתקיים ביום 11.12.2022, כמפורט לעיל, נראה שהנאשם לא הורשע בגין תקיפתו של לירון, שכן לירון ביטל את תלונתו.

44. הנאשם נשאל בבית המשפט אם הוא זוכר מיהו לירון, והשיב: "לירון?... אני חושב שיצא לי פעם אחת או פעמיים לדבר עם הבחור הזה".כשנשאל אם לירון קשור לבר, השיב: "אני לא יודע אם זה הבעל שלה...". לאחר מכן העיד שהוא חושב שהכיר אותו דרך משפחה או אנשים אחרים, והוסיף: "אני לא הלכתי להכיר אותו או שרצתי להכיר אותו או שאני חיפשתי להכיר אותו" (פרוטוקול מיום 11.12.2020, ח"ר, עמ' 1483 ש' 3 עד עמ' 1484 ש' 2). לשאלת בית המשפט מה היה הקשר בין בר ולירון, השיב הנאשם: "אני חושב, אני חושב שאין לי שום מושג כרגע מה הקשר שלה", ולשאלה אם ידע מה היה הקשר ביניהם בזמנו, השיב: "...לפי מה שאני שמעתי, לפי מה שאני ידעתי, אני חשבתי שהוא רק חבר שלה או משהו כזה ולא משהו שאני התעניינתי, אני לא חיפשתי גם לחקור יותר מדי ולא עניין אותי ככה... לא חיפשתי להכניס את הראש למקום שאני לא, לא חיפשתי שם גם אינטרס חיפשתי לדעת תשובה לגבי זה" (ח"ר, עמ' 1485 ש' 28-10).

כשנשאל הנאשם אם הוא מאשר את האמור בסעיף 5 לכתב האישום שלפיו בשנת 2006 הוא דקר את לירון בפנים ופצע אותו, השיב תחילה באופן מתחמק והעיד, בין היתר, שכבר שאלו אותו את השאלה הזו, ושזה היה לפני הרבה שנים ונגמר לפני תקופה ארוכה. לאחר מכן העיד כי לירון "בא ואמר לי שהוא מתנצל והוא מצטער, סגרת איתי את העניין הזה". כשנשאל איזה עניין היה ביניהם, השיב שלא היה לו שום עניין עם לירון, רק שהוא התווכח איתו, ולאחר מכן הם סגרו את העניין והוא נגמר. הנאשם העיד שאיננו יודע על מה לירון התווכח איתו ואיננו יודע אם זה משהו שקשור לבר. בהמשך נמנע הנאשם מספר פעמים מלהשיב לשאלה אם דקר את לירון, אך בסופו של דבר העיד: "היה לנו ויכוח, אבל לא דקרתי אותו, לא דקרתי אותו בפנים". כשנשאל שוב על מה היה הוויכוח עם לירון, השיב הנאשם: "יכול להיות שזה על דברים פשוטים של יותר מידי ויכוחים ויותר מידי מריבות שחוצפה מיותרת, לא יודע איך לקרוא לזה, שהרגשה לא טובה מיותרת", ללא כל פירוט או הסבר (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר עמ' 1488-1486).

בחקירתו הנגדית הופנה הנאשם לעדותו של לירון בעניין הדקירה ונשאל: "למה עשית את זה? למה דקרת אותו?". בתחילה שתק הנאשם ולא השיב לשאלה, ולאחר מכן חזר על עדותו כי היה ביניהם ויכוח שנגמר והם סגרו אותו ביניהם. בהמשך העיד הנאשם: "זה בעיה שלו... שיצר את הוויכוח הזה", ולדבריו "הוויכוח הזה נוצר מכלום". לאחר שנשאל שוב ושוב על מה היה הוויכוח, השיב הנאשם בכלליות ומבלי לפרט: "על ההתנהגות, על המצב, על עצמו, על החוצפה... על העצבים או על כל מיני דברים שהוא עושה". כנשאל הנאשם אם הפריע לו שלירון מתכוון להתחתן עם בר, השיב: "לא. למה זה יפריע?" והעיד שכלל לא הכיר את לירון לפני הוויכוח הזה ו-"כולה היה דיבור שרציתי לדבר איתו", "זה משהו אישי מה שרציתי לדבר איתו". "היה דיבורים, ויכוחים, כל מיני שטויות כאלה", מבלי לפרט במה מדובר (ח"נ, סוף עמ' 1559 עד תחילת עמ' 1567).

45. אם כן, מעדותו של לירון עולה שלאחר נישואיו לבר, הנאשם דקר אותו בפניו והדקירה הותירה צלקת. מעדויותיהן של אסתר ובר עולה שנודע להן על אירוע זה סמוך לאחר שהתרחש, ואסתר אף ביקרה את לירון בבית החולים שבו טופל. מנגד, הנאשם ניסה ליצור את הרושם שלא ידע בדיוק מיהו לירון ולא עניין אותו מה הקשר בין לירון לבר, אך מעדותו עלה כי הוא ידע שלירון היה באותה עת בעלה או בן זוגה של בר. הנאשם נמנע מספר פעמים מלהשיב לשאלה אם דקר את לירון בפניו, ואף שבשלב מסוים הכחיש זאת, הוא התחמק מלתאר את מה שהתרחש באותו אירוע, הציג אותו כ"ויכוח" בלבד, ולא הסביר על מה היה הוויכוח ומה בדיוק קרה. משנמנע הנאשם מלהציג גרסה ברורה כלשהי בנוגע לאירוע, יש לקבל בעניין זה את עדותו של לירון הנתמכת בעדותה של אסתר, שפגשה את לירון סמוך לאחר פציעתו ושוחחה עימו בבית החולים.

46. לפיכך, אציע לחברותיי לקבל את גרסתו המהימנה של לירון לגבי התקיפה ותוצאותיה, הנתמכת גם בעדותן של בנות המשפחה, וכפועל יוצא מכך לקבוע שבסביבות שנת 2006 תקף הנאשם את לירון ופצע אותו על רקע קנאתו לבר.

אירועים נוספים של אלימות, הטרדות ואיומים כלפי בר ובני משפחתה

47. בר העידה שבשנים 2009-2008 לערך, הופיע הנאשם מתחת לביתה עם אלה (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 45-41). לפי עדותה, האירוע גרם לה לחץ רב, ובסמוך לאחריו היא הפילה את התינוק שנשאה באותה עת ברחמה. כמו כן העידה שהיה מקרה של הצתה בעסק שלה, והיא חושבת שהנאשם עשה זאת וחושדת בו, אך אין לה הוכחה לכך, והאירוע לא צולם. לפי עדותה של בר, היו עוד כמה אירועים שהיא חשדה שהנאשם עומד מאחוריהם: "כל מיני הצקות, שריטות, דברים, קופסאות...". בין היתר התייחסה בר למקרה שבו הגיעה אליה מונית עם קופסה ובה עכבר מת, והיא יודעת שהמונית הגיעה מהרחוב שבו גר הנאשם. מעדותה של בר עלה שהם לא התלוננו על מקרים אלה במשטרה (עמ' 46-45), וכשנשאלה בחקירתה הנגדית מדוע לא עשו זאת, השיבה שזה היה לפני שהנאשם תקף את אביה בגרזן ו"אנחנו לא ידענו שזה יגיע לממדים כאלה". כמו כן אישרה שהיא פחדה מהנאשם כל הזמן, ושהיא עדיין מפחדת ממנו (ח"נ, סוף עמ' 63 עד תחילת עמ' 65).

48. בר נשאלה אם היא יכולה לחשוב על סכסוכים כלשהם שהיו לאביה, והשיבה: "בחיים לא". לאחר מכן העידה כי אבא שלה "...תמיד היה כזה lovely-lovely, הכול מחייך הכול טוב הכול בסדר, מבליג דברים. לא היו לו שום אויבים שום דבר כזה". לשאלת בית המשפט אישרה בר שאביה לא היה אדם מסוכסך, שהוא היה מאוד נוח לבריות, גם במישור של החיים המקצועיים, ושאף פעם לא התלונן על איזו מצוקה שמישהו מאיים עליו (ח"ר, עמ' 53 ש' 23 עד עמ' 54 ש' 15).

49. לירון התייחס בעדותו להצתת העסק של בר ולאירועים נוספים כגון פנצ'רים ברכבים ושריטות. לירון הודה שאינו יכול לומר בוודאות אם הנאשם עומד מאחורי המעשים, אך זה מה שהם מעריכים. לדבריו, אין להם במי עוד לחשוד, כיוון שכולם העריכו את המנוח ואהבו אותו, לא היו חובות בעסק ולא היו סכסוכים עם לקוחות (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר עמ' 74 ש' 30 עד עמ' 75 ש' 10 ועמ' 75 ש' 28 עד עמ' 76 ש' 12).

50. אסתר העידה שלאחר שבר פתחה עסק, הם התחילו לקבל "כל מיני רמזים" כגון ארבעה צמיגים חתוכים, פעם אצלה, פעם אצל בתה סבינה, פעם אצל בר ופעם אפילו אצל אורח שלהם. כמו כן העידה שבדלת שלהם שהייתה חדשה, ראו שריטה בצורת איקס, ואחר כך אמר לה המנוח שבכל פעם שהגיע לעבודה, הונח ליד הדלת חתול מת או עכבר מת. אסתר התייחסה גם למקרה שבו ראתה את הנאשם עומד ברמזור סמוך לביתם וזורק בקבוק על צמיג הרכב שלה. אסתר העידה שגם בר החלה לקבל "מתנות" בקופסאות ושרפו לה את העסק פעם אחת. לפי עדותה של אסתר, הם לא התלוננו במשטרה, בין היתר משום שלא הייתה אפשרות להוכיח שמדובר במעשים של הנאשם (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 87). עוד עלה מעדותה של אסתר כי לקראת חתונתם של בר ולירון, שכר המנוח שירותי שמירה של חברת פרטית (עמ' 88 ש' 13-1). בחקירתה הנגדית נשאלה אסתר אם נכון שלא הלכו למשטרה כיוון שהם לא היו בטוחים שמדובר בנאשם, ושיש עוד אנשים שהיו יכולים לעשות להם את המעשים שתיארה. על כך השיבה שלא היו להם סכסוכים עם אנשים אחרים, ואף אחד לא היה מסוכסך איתה, עם המנוח, עם בר או עם לירון (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"נ, עמ' 104-105).

51. בסוף שנת 2009 הורשע הנאשם בתקיפה חמורה של המנוח באמצעות גרזן, ונשלח למאסר לתקופה של מעל תשע שנים (על כך ארחיב בהמשך). בר העידה שבמהלך תקופת מאסרו של הנאשם, לא היו הטרדות או הצקות כלשהן, למעט אולי מספר שיחות מטלפון חסום (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, סוף עמ' 47 ותחילת עמ' 48).

52. הנאשם הופנה בחקירתו הנגדית לעדויות של בר, לירון ואסתר בנוגע לאירועים החריגים שהתרחשו עד סוף שנת 2009 המתוארים לעיל, ונשאל אם הוא קשור לכך. תחילה לא השיב עניינית לשאלה, ורק לאחר מספר שאלות של בית המשפט בעניין זה, העיד: "אני אומר לך שאין לי שום שייכות לזה וגם אני לא מתערב בדברים האלה... והדברים האלה לא מעניינים אותי... ואני לא ואני בטוח שאין לי שום קשר לזה ואני לא רוצה שום קשר בזה" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1574 עד 1576). הנאשם הכחיש אפוא שהיה מעורב במעשי אלימות, הטרדות ואיומים כלפי בר ובני משפחה, אך אין לייחס משקל רב להכחשותיו אלה, משהכחיש גם מעשים שיש לגביהם ראיות ברורות או שאינם שנויים במחלוקת, לרבות תקיפתו החמורה של המנוח בשנת 2009, שבגינה הורשע הנאשם ושאליה אתייחס להלן.

53. לא נעלם מעיניי שלגבי חלק מאירועי ההטרדות והאיומים העידו בר ובני משפחתה שאין הוכחות לכך שהנאשם הוא זה שעמד מאחוריהם. לצד זה, הוצגו לפנינו ראיות לגבי אירועים אלימים אחרים: תקיפת המנוח כפי שיפורט להלן, תקיפתו של לירון, וכן נוכחותו המאיימת של הנאשם בעת שהתייצב בקרבת ביתה של בר עם אלה בידו ובעת שזרק בקבוק על צמיג הרכב של אסתר, כמתואר לעיל. די באירועים אלו כדי לבסס מסכת אירועי הטרדות ואיומים מצד הנאשם כלפי בני משפחת המנוח.

תקיפת המנוח בשנת 2009

54. בסוף שנת 2009 תקף הנאשם את המנוח וגרם לו חבלה חמורה. הנאשם הורשע בגין מעשה זה ונשא עונש מאסר של מעל תשע שנים, שממנו שוחרר ביום 7.4.2019.

55. בר, לירון ואסתר לא היו עדים לאירוע התקיפה בשנת 2009, אך תיארו בעדותם היכן היו באותה עת וכיצד נודע להם על המקרה. בר העידה שאביה הותקף מספר ימים לפני שילדה את בתה הבכורה, והיא לא הבינה מדוע הוא לא הגיע לבקר אותה. אימה ואחותה סיפרו לה על התקיפה רק לאחר שחזרה הביתה מבית החולים (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 47 ותחילת עמ' 48). לירון העיד שבאותה עת המנוח ואסתר התגוררו מולם, ובדיוק כשיצא מהבית שמע על המקרה (שם, ח"ר, עמ' 74). אסתר העידה שהמנוח נכנס אליהם הביתה מדמם כולו, וכששאלה אותו מה קרה, השיב לה ש"כפיר קפץ עלי עם הגרזן ביד". לפי עדותה של אסתר, היא הסיעה את המנוח לבית החולים, הוא התעלף שם, לאחר מכן נזקק להשתלות ובמשך שנה שלמה היה חור בראשו (שם, ח"ר, עמ' 89).

56. בחקירה הנגדית הופנה הנאשם לחקירתו במשטרה (ת/19 עמ' 10 ש' 4), שם נשאל למה ישב בבית הסוהר, השיב: "שטויות... אני לא זוכר בדיוק", ולאחר מכן שתק ולא השיב לשאלות בעניין זה. בבית המשפט, כשנשאל הנאשם מדוע נמנע מלהשיב עניינית לשאלות החוקר, הוא שתק ולא נתן כל הסבר לכך. כשנשאל בגין איזו תקיפה ישב בכלא ואת מי תקף, השיב שזה היה לפני הרבה זמן, ולאחר מכן העיד: "היה ויכוח שנהיה סיפור. ויכוח לפני הרבה זמן ובגלל זה נשפטתי וזהו". כשהתבקש לומר אם נכון שתקף את המנוח בגרזן, ושהמנוח העיד נגדו בבית המשפט, השיב הנאשם שהוא כבר נשאל את השאלה הזו, והעיד: "...הוויכוח הזה הסתיים ואין לי שום קשר ולא היה קשר לזה יותר ואין לי שום קשר לדבר הזה, אין לי שום קשר לדברים האלה". נעשו ניסיונות חוזרים ונשנים לשאול את הנאשם, גם באמצעות בית המשפט, אם הוא מאשר שהוויכוח היה עם המנוח, אך הוא לא השיב עניינית לשאלה זו. בשלב מסוים העיד הנאשם שהוויכוח היה עם "זה שהיא טוענת שהיה ויכוח איתו", מבלי לאשר במפורש שמדובר במנוח. גם כשנאמר לנאשם שלא מדובר בוויכוח אלא בתקיפה אכזרית בגרזן, הוא נמנע מלהשיב על כך עניינית, ולבסוף העיד: "תיהני לשאול את זה עוד פעם, אני אגיד לך בדיוק אותה תשובה אחרת גם" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1573-1567).

57. אם כן, הנאשם ניסה להרחיק את עצמו ככל האפשר מהתקיפה החמורה של המנוח בגרזן בשנת 2009 שבגינה הורשע ונשא עונש מאסר, תיאר את האירוע כ"ויכוח" בלבד, ונמנע במכוון מלהשיב עניינית לשאלות הקשורות לכך.

חקירותיו של הנאשם במשטרה לגבי היכרותו עם בר והמנוח

58. בחקירתו במשטרה ביום 13.8.2019 (ת/19א, בעמ' 5) נשאל הנאשם איזו היכרות יש לו עם המנוח, והשיב: "אני אגיד לך בכללי, לא יודע, אני שנים, לפני שנים הייתי מכיר ואני לא מכיר אותו". בעקבות זאת נשאל אם הכיר אותו לפני שנים, והשיב: "אני לא מכיר אותו. אין לי שום קשר אליהם". בתשובה לשאלה איך הכיר את המנוח, העיד: "אני אומר לך שאני לא עשיתי שום דבר", ובהמשך שתק או נמנע מלהשיב עניינית לשאלה זו. כשנשאל אם הוא לא רוצה לענות, השיב: "אין לי קשר לגבי זה ואין לי מה להוסיף. אני מעדיף לא להוסיף. אין לי מה להגיד".

59. בחקירתו הנגדית בדיון ההוכחות הופנה הנאשם לדבריו אלה במשטרה ונשאל מדוע לא השיב בפשטות ובישירות לשאלה כיצד הכיר את המנוח. הנאשם התחמק מלהשיב, והעיד בין היתר: "...אני לא רוצה לענות על שאלות שאת שאלת אותי ויש תשובות שאין לי מה לענות לך עליהן ולא מעוניין גם לענות שיש שאני לא יודע גם מה לענות עליהן ולא רוצה לענות על הדברים" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1538). גם בהמשך נמנע הנאשם מלהסביר מדוע לא השיב לשאלות החוקרים לגבי ההיכרות שלו עם המנוח, ומדוע הוא איננו משיב עליהן גם עכשיו, אלא רק חזר ואמר שאין לו שום קשר למנוח ושהכיר אותו לפני שנים רבות (סוף עמ' 1538 עד תחילת עמ' 1543).

60. בשלב מאוחר יותר של אותה חקירה במשטרה מיום 13.8.2019, הכחיש הנאשם לחלוטין שהכיר את המנוח (ת/19א, עמ' 31). בדיון ההוכחות נשאל הנאשם מדוע הכחיש את היכרותו עם המנוח, בניגוד לתשובותיו הקודמות. בתגובה לכך העיד הנאשם שכאשר החוקר החל לחזור על השאלות, הוא הפסיק להשיב לו, אך לא הסביר מדוע מסר לחוקר תשובה הפוכה באותו עניין (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1543).

61. בחקירה שהתקיימה ביום 18.8.2019 (ת/20א, בעמ' 3), נשאל הנאשם כיצד הוא מכיר את בתו של המנוח, בר, והשיב: "אני לא יודע, אני מעדיף לא, אני לא יודע". בעקבות זאת נשאל אם נכון שהוא ובר היו זוג, והשיב: "לא מכיר, לא יודע (מילה לא ברורה), לא יודע, אין לי מושג". בהמשך אמר שהוא איננו יודע מתי ראה את בר לאחרונה ואם ראה אותה מאז שהשתחרר מהכלא. בדיון ההוכחות נשאל הנאשם למה ניסה בכזאת עקשנות להרחיק את עצמו ממשפחת אגייב ולמה לא אמר את האמת: שהוא היה חבר של בר לפני שנים רבות. בתגובה לכך העיד: "תגידי לי מה את חושבת שאני כל דבר צריך לזכור או שאני צריך להגיד לך?". לאחר מכן העיד שהוא לא חושב שהוא צריך לזכור דברים כאלה, והוסיף: "לא חשבתי על זה... ולא רציתי לחשוב על זה גם". הנאשם נשאל אם אולי בגלל שהוא יודע שהוא אשם ורצח את אבא של בר, אז השאלות האלה מאוד מאוד מלחיצות אותו. על כך השיב בשלילה, אך העיד כי מלחיץ אותו שנשאל את אותן שאלות מספר רב של פעמים לאחר ש"אמרתי לך שלא רוצה לענות על תשובות שאני לא מכיר, כמו שאמרתי לך, שאלו שאלות שאני אין לי תשובה אליהן ואני לא רוצה להחזיר לך תשובות..." (ח"נ, עמ' 1546-1544).

62. מהאמור לעיל עולה כי בחקירותיו של הנאשם במשטרה הוא סירב להשיב עניינית לשאלות הקשורות להיכרות שלו עם בר ועם המנוח, ובעדותו בבית המשפט לא הציג כל הסבר לכך. יש לזקוף זאת לחובתו של הנאשם, ולקבוע כי הוא חשש שמידע שימסור עלול לשמש נגדו.

סיכום לעניין המניע של הנאשם

63. קיומו של מניע אינו אחד מיסודותיה של עבירת הרצח, אך הוא יכול להוות ראיה נסיבתית שעוצמתה המפלילה משתנה (ראו למשל: ע"פ 7253/14 פינקלשטיין נ' מדינת ישראל (16.11.2015)). כוחו הראייתי של המניע פוחת ככל שהוא שכיח יותר ומשותף לקבוצה גדולה של אנשים, וגדל ככל שהוא ייחודי יותר (ראו והשוו ע"פ 6922/16 קופר (קופרשמיד) נ' מדינת ישראל (19.5.2022) בפסקה 168).

64. מהעדויות עולה שבתחילת שנות ה-2000 היה הנאשם בזוגיות עם בר שנמשכה כשלוש עד ארבע שנים, ובמהלכה היה הנאשם אובססיבי ואלים כלפי בר. עוד עולה מהעדויות שהמנוח התנגד למערכת היחסים, ושבר היא זו שיזמה את הפרידה מהנאשם. הנאשם העיד שלאחר הפרידה מבר הוא לא התעניין בה ובבני משפחתה והמשיך בחייו, אך מיתר העדויות עולה כי לאחר שבר נפרדה מהנאשם, התרחשו אירועים רבים של אלימות, הטרדות ואיומים כלפי בר ובני משפחתה, ולגבי חלק ממקרים אלה קיימות ראיות לכך שהנאשם הוא זה שביצע את המעשים. בין היתר, כאמור, עולה מהראיות שבשנת 2006 תקף הנאשם את לירון ופצע אותו בפניו, ולאחר מכן בשנת 2009 תקף הנאשם את המנוח תקיפה חמורה בגרזן, שבגינה הורשע הנאשם ונשא עונש מאסר ממושך של מעל תשע שנים. הנאשם אומנם הכחיש בעדותו שקינא לבר ושכעס עליה ועל המנוח, אך לא הציג כל הסבר אחר להתנהלותו האלימה. מדובר במערכת נסיבות חריגה וייחודית ביותר שמהווה את המניע ואת הרקע לקטילת חייו של המנוח: קנאתו של הנאשם לבר שלא שכחה גם לאחר שהנאשם שוחרר ממאסר ממושך בגין הפגיעה הקודמת במנוח. המאשימה ביססה את טענתה שבעקבות הפרידה מבר, החל הנאשם במסכת אלימות, הטרדות ואיומים כלפי בר ומי מבני משפחתה, לרבות כלפי המנוח.

65. בסיכומי ההגנה אין כל התייחסות מפורטת לעדויות הנ"ל הנוגעות למערכת היחסים בין הנאשם לבר, התנגדות המנוח לקשר, נסיבות הפרידה ואירועי האלימות החמורים שהתרחשו לאחריה. כל שנטען בהקשר זה הוא שמדובר בהיסטוריה רחוקה של אירועים, שאין להסיק מהם מסקנות לגבי המניע של הנאשם סמוך לפני הרצח. ב"כ הנאשם הפנה לעדויותיהם של בני משפחת המנוח שלפיהן לא הייתה להם או למנוח כל אינטראקציה עם הנאשם בחודשים שלאחר שחרורו ממאסר. אין לקבל את הטענה כי כל האירועים שהתרחשו לפני מאסרו של הנאשם בשנת 2009 אינם רלוונטיים לענייננו. הנאשם שוחרר ממאסר בגין תקיפת המנוח רק בחודש אפריל 2019, חודשים ספורים לפני הרצח, ואף אם סמוך לפני הרצח לא יצר קשר עם המנוח ועם בני משפחתו, אין בכך כדי לבסס שתחושותיו כלפיהם השתנו. יתר על כן, מעדותו של הנאשם בדיוני ההוכחות ניכר שקנאתו וכעסו לא שכחו, כפי שעלה מתגובותיו הנסערות לשאלות שנשאל בעניין זה, ומהאופן הבוטה שבו התייחס לבר בתשובותיו.

66. מכאן שעולה מהראיות המפורטות לעיל כי היה לנאשם מניע משמעותי לרצוח את המנוח: היחס האובססיבי של הנאשם לבר וכעסו של הנאשם על המנוח שהתנגד בעבר לקשר בין בר לנאשם.

חששותיהם של בר ובני משפחתה שהנאשם יפגע בהם

67. אסתר העידה שלקראת שחרור הנאשם מהמאסר בגין תקיפת המנוח, שקלו בני המשפחה להוציא נגדו צו הרחקה, אך הם לא עשו זאת כיוון שבר וסבינה לא רצו להעיד בבית המשפט על כך שהן חוששות מהנאשם. עוד עלה מעדותה של אסתר כי פנתה אליה עובדת סוציאלית וביקשה לקבוע איתה פגישה אצל קצין משטרה. אסתר העידה שהיא לא הייתה יכולה להגיע לפגישה, אך המנוח ובר היו נוכחים בה, והקצין הציע להם ללכת למקלט (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 90 ש' 22 עד עמ' 91 ש' 22). בר התייחסה לפנייתה של העובדת הסוציאלית שהתריעה בפני הוריה של בר על כך שהנאשם אינו מביע חרטה על מעשיו. כמו כן תיארה את הפגישה שהתקיימה עם קצין המשטרה בנתניה, בחודש מרץ 2019, בנוכחות העובדת הסוציאלית, בר, בן זוגה ואביה המנוח, שהביעו בפני הקצין את הפחד שלהם מהנאשם. בר העידה שאמרה לקצין שהנאשם מטריד אותם במשך שנים, ושהיא חוששת לחייה ולחיי ילדיה. לפי עדותה של בר, היא הבינה מהקצין שהמשטרה אינה מציעה דרכים להגן עליה פרט לכניסה למקלט (עמ' 48 ש' 4 עד עמ' 49 ש' 14). בחקירה הנגדית הפנה ב"כ הנאשם את בר למזכר של חוקר במשטרה שלפיו היא סירבה לקבל סיוע משטרתי בעקבות שחרורו של הנאשם וסירבה לחתום על טופס סירוב. בר העידה שהיא אינה יודעת באיזה סיוע מדובר, ושלא העלתה בדעתה שהייתה יכולה לקבל אבטחה, אך חזרה והדגישה שהיא פחדה ועדיין מפחדת מהנאשם (ח"נ, עמ' 64 ש' 15 עד עמ' 65 ש' 12).

68. חששה של בר מהנאשם בא לידי ביטוי גם בכך שלפי עדותה, לאחר הפגישה אצל קצין המשטרה, היא הגיעה יחד עם בן זוגה לחוקר פרטי בשם רפי, סיפרה לו הכול, אמרה לו שהיא מפחדת שהנאשם יפגע בה או בבני משפחתה ושכרה את שירותיו כדי לברר מה הנאשם מתכנן לעשות. לדברי בר, החוקר הרגיע אותה ואמר לה שהאחים של הנאשם שומרים עליו ושהוא מנסה להשתקם, אך היא הרגישה שזה לא כך (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 49 ש' 7 עד עמ' 50 ש' 14 וח"נ עמ' 91 ותחילת עמ' 92). אסתר התייחסה אף היא לפנייה לחוקר הפרטי שניסה להרגיע אותם, ולדבריה, הם רצו להאמין שהכול יהיה בסדר (פרוטוקול מיום 10.11.2020 בעמ' 91 ש' 29 עד עמ' 92 ש' 4).

69. בר העידה כי לאחר שחרורו של הנאשם ממאסר, הוריה "טסו שלושה שבועות לסין רק כדי להיעלם מפה", והוסיפה: "אני לא יכולה להיעלם, אני לא יכולה לעשות את זה. יש לי פה עסק, יש לי פה ילדים. אני מפחדת על אימא שלי, אני מפחדת על אחותי, אני לא יודעת את מי הוא יתקוף... אני נורא מפחדת" (פרוטוקול מיום 10.11.2020, ח"ר, עמ' 49 ש' 6-3). ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לעדותה של בר שנשאלה אם למרות הפחד היה שקט, והשיבה: "כן. הוא לא התקרב, הוא לא כלום" (ח"נ, עמ' 70 ש' 6-5), אולם ברי שאין בכך כדי ללמד דבר לגבי הלך רוחו וכוונותיו של הנאשם לאחר שחרורו מהמאסר.

70. הנאשם הופנה בחקירתו הנגדית לעדויות של בר ואסתר בעניין הפגישה עם קצין המשטרה, שבה הביעו חשש מהנאשם, ועל כך הגיב: "נו אז ואז כאילו מה? אני צריך לעזוב את המדינה?". כשנאמר לנאשם שפגישה כזו עם קצין משטרה איננה דבר רגיל, והוא התבקש להסביר מדוע פחדו ממנו, השיב: "אף אחד לא נתן לי שום הוכחה שמישהו פחד ממישהו". כשנשאל כיצד הוא מסביר שבמשך עשר שנים שבהן היה במאסר היה למשפחה שקט, ופתאום כשהשתחרר קרה הדבר הנורא שקרה, חזר הנאשם והעיד כי "אין לי שייכות לזה וזה לא מענייני ואני לא רוצה להיות מעורב בזה". בהמשך נשאל הנאשם מדוע בר הייתה מבוהלת עד כדי כך ששכרה את שירותיו של חוקר פרטי, והשיב בין היתר: "לא נראה לי שמישהו אחר הולך ומשקיע בשבילי שוטר או שהוא משקיע בשבילי, לא יודע מה להגיד לך צבא שלם, צבא שלם שיעמוד ליד הבית שלי" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1576 ש' 24 עד עמ' 1579 ש' 4).

71. התרשמתי כי עמדת הנאשם כפי שמצאה את ביטויה בעדותו - שאין בה כל הכרה בהשלכות של מעשיו האלימים, לרבות תקיפתו החמורה של המנוח שבה הורשע, ואין בה כל הבנה לתחושותיהם של בר ובני משפחתה - מחזקת את האותנטיות של תחושת הפחד שביטאו בני המשפחה.

התנהגות הנאשם לאחר שחרורו מהמאסר

72. הוצגו לבית המשפט עדויות וראיות רבות בנוגע להתנהלותו של הנאשם לאחר ששוחרר מהמאסר למעצר בית, החל מאפריל 2019, ובנוגע למצבו הנפשי באותה עת. אתייחס לכך בהרחבה בפרק העוסק בטענות ההגנה לפטור מאחריות או לאחריות מופחתת עקב מצבו הנפשי של הנאשם. בשלב זה אציין כי עולה מעדויותיהם של בני משפחת הנאשם, ואף מעדותו של הנאשם עצמו, כי באותה תקופה, ובפרט בשבועות האחרונים שקדמו למעצרו של הנאשם, הוא היה לחוץ ועצבני מאוד, לא ישן בלילה, צעק, איים, הכה בקירות, השתולל, שבר דברים, דיבר לעצמו והתעמת עם בני המשפחה (ראו למשל עדותה של אחותו קרן בפרוטוקול מיום 6.12.2021, ח"ר, בסוף עמ' 814 עד תחילת עמ' 816; עדותו של אחיו בן אל בפרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"נ, עמ' 902 ש' 29 עד עמ' 904 ש' 12; עדותה של אימו לינדה בפרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 154 ש' 30-15; עדותו של אביו אורי בפרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 154 ש' 30-15 ובסוף עמ' 129 עד אמצע עמ' 130; ועדותו של הנאשם בפרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, סוף עמ' 1584 עד סוף עמ' 1585 ועמ' 1465 ש' 9 עד עמ' 1467 ש' 33).

העדויות לגבי הימצאות הנאשם בבניין המגורים של המנוח כשבועיים לפני הרצח

73. בר עוקשי (להלן: עוקשי) העיד שבתקופה שבה אירע הרצח, הוא ואימו גרו בבניין שבו התגורר המנוח (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 195). לפי עדותו, ביום 28.7.2019 הוא היה עם אימו בקניות בסופר, וכשהגיעו לבניין בשעות הערב, הבחינו באדם שהולך בחניה מאחור. עוקשי עקב אחריו כשהלך לכיוון הכניסה לבניין, עלה אחריו לקומה הראשונה ושאל אותו אם הוא מחפש מישהו. לדברי עוקשי, אותו אדם נראה לו "טיפה מעופף", לא כל כך תקשר ואמר שהוא הולך לעורכי דין. לאחר מכן ירד עוקשי במדרגות ושמע את הדלת נפתחת ונסגרת ופתיחה של איזשהו ארון. אולי ארון חשמל. בהמשך ירד אותו אדם למטה ויצא מהבניין מהר. עוקשי נשאל כיצד הוא יודע מה היה התאריך, והעיד שאימא שלו קיבלה מסרון על כך שלא החזירה את העגלה של הסופר למקום (ת/2). כשנשאל אם היה עם אימו בסופר בעוד מקרים באותה תקופה, השיב בשלילה (עמ' 199-197). כשהתבקש עוקשי לתאר את האדם שראה באותו יום, העיד שגובהו בערך 1.75 מטר, אולי קצת פחות, היה לו שיער קצת ארוך שסידר אותו אחורה, היו לו זיפים והוא לבש מכנסיים קצרים וחולצה קצרה. כמו כן העיד שהייתה תאורה והוא ראה את אותו אדם בבירור. עוקשי נשאל אם הוא זוכר מה ענה במשטרה כשנשאל אם ראה כתבה על הרצח בחדשות, והשיב שראה משהו שקשור לכך. לאחר מכן הציגה הפרקליטה לעוקשי תמונה של הנאשם מהספר המשטרתי (ת/3), וטענה שהראו לו את אותה תמונה בחקירתו במשטרה. לשאלה מה השיב כששאלו אותו אם ראה את האדם הזה, השיב שאמר שזה הבן אדם, ובהמשך העיד: "באותו יום זה הבן אדם שראיתי בבניין, הייתי קרוב אליו, היה שמה תאורה, אני ראיתי מי זה הבן אדם, הייתי קרוב, מאוד קרוב" (עמ' 200).

74. לפי עדותו של עוקשי, הוא אינו זוכר מתי שודרה בטלוויזיה הכתבה על הרצח ואם ראה תמונה של החשוד באותה כתבה (ח"נ, סוף עמ' 209 ועמ' 210). לדבריו, כל האירוע, החל מהרגע שבו הבחין באדם נכנס לבניין ועד ששמע את פתיחת הארון, נמשך כשתי דקות. עוקשי נשאל מדוע היה פחות נחרץ לגבי התמונה בעדותו במשטרה לעומת התמונה שהוצגה בדיון, והשיב שהתמונה שם לא הייתה עדכנית: זו הייתה תמונה בשחור לבן של פנים וגוף של אדם עם שיער קוצים. כמו כן העיד עוקשי כי האדם שזיהה באותו יום בבניין "זה אותו אדם שכרגע אני רואה... שכרגע אני רואה פה בדיון" (סוף עמ' 210 עד אמצע עמ' 212). לאחר מכן הבהיר שראה את הפנים של האדם שדיבר איתו למשך עשר שניות, שבמהלכן עמד מולו ודיבר איתו מקרוב (ח"ח, עמ' 216).

75. אימו של בר עוקשי, ריקי עוקשי (להלן: ריקי) העידה שאמרה לבנה שיש מישהו חשוד ליד הבניין ושהיא לא מכירה אותו. לדבריה, זה היה קצת מפחיד כשראו אותו בלילה עושה סיבובים, ואז הוא נכנס לבניין יחד איתם, עלה למעלה במדרגות, והבן שלה רץ אחריו. לפי עדותה של ריקי, היא שמעה את אותו אדם מדבר עם בנה ואומר לו שהוא הולך למשרד עורכי דין, אך בשעה כזו אין משרד עורכי דין שפתוח. ריקי העידה שהאדם שראתה הוא בערך בגובה שלה, 1.68 מטר, רזה, מסוקס עם זיפים, ולבש גופייה רחבה ומכנסי ברמודה. כמו כן העידה שהיא חושבת שהמכנסיים שלו היו לבנים אבל לא בטוחה, לא זוכרת, והשיער שלו היה גלי ומשוך אחורה. כשנשאלה בנוגע לתמונה שהוצגה לה במשטרה ושצורפה לעדותה (ת/4), אישרה שזה אותו בחור (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 224-223). בחקירתה הנגדית העידה ריקי כי יכול להיות שאמרה במשטרה שהאדם שהיא ובנה ראו היה עם מכנסיים כהים. כמו כן העידה שבזמן שחיכתה למעלית, היא ראתה את אותו אדם נכנס לבניין וחולף על פניה, ולפני כן, בחניה של הבניין, היא ראתה אותו מתוך הרכב שהייתה בו יחד עם בנה. לפי עדותה, השעה באותה עת הייתה בסביבות 21:00, והחניה הייתה מוארת. לשאלה "התמונה שהראו לך במשטרה, ככה נראה האדם שראיתם את והבן שלך?" השיבה ריקי בחיוב (ח"נ, עמ' 229), אך מעדותה עלה שכל האירוע, מהרגע שראו את אותו אדם בחניה ועד שיצא מהבניין נמשך כחמש דקות (ח"נ, סוף עמ' 233 ותחילת עמ' 234). בתוך פרק זמן זה, כאמור, ריקי ראתה את אותו אדם בבירור רק בעת שהייתה בתוך הרכב בחניה.

76. לפי עדותה של אסתר, שעות ספורות לאחר הרצח נכנסה ריקי לביתה של אסתר ואמרה לה שמספר ימים קודם לכן היה בחור שהסתובב שם. השוטרת הציגה לאסתר תמונה של הנאשם בפייסבוק, ולאחר שאישרה שזהו האדם שהיא מתכוונת אליו, הציגה השוטרת את התמונה לריקי, והיא אישרה שזה האדם שראתה (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"נ, עמ' 111-108). לעומת זאת, ריקי העידה שבליל הרצח היא לא ראתה את השוטרת מדברת עם אסתר, ולא הראו לה תמונה של הנאשם. לפי עדותה של ריקי, רק מספר ימים לאחר הרצח הגיעו שוטרים לחקור אותה בביתה, ובאותו מעמד הראו לה תמונה של הנאשם. ריקי אישרה שהיא זוכרת שראתה בטלוויזיה כתבה על הרצח, אך אינה זוכרת אם הייתה שם תמונה של החשוד (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"נ, סוף עמ' 229 עד תחילת עמ' 232).

77. ראש הצח"מ בתיק החקירה המשטרתית של הנאשם, אוסקר קירגיז (להלן: קירגיז), העיד כי הוא זה שחקר את ריקי לאחר האירוע. קירגיז נשאל מדוע הציג לריקי תמונה של הנאשם במקום לערוך מסדר זיהוי, והשיב: "באותה תקופה הרבה לפני שגביתי עדות מאותה שכנה... האירוע הזה פורסם באמצעי התקשורת וגם תמונתו של כפיר פורסמה באמצעי התקשורת, זאת אומרת אין משקל לבצע מסדר זיהוי במקרה כזה...", ולטענתו, כבר לא היה מנוס מלהציג את התמונה. בהמשך העיד קירגיז שהוא זוכר בוודאות ש"ברגע שהיא ראתה את התמונה, היא הייתה לה איזה צמרמורת כזאת ממש, ממש פחדה להסתכל על התמונה הזאת" (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, סוף עמ' 407 עד עמ' 409). אסתר נשאלה למה התכוונה כשאמרה במשטרה שהיא מרגישה צמרמורת, והשיבה: "קיבלתי איזשהו פחד כי אמרתי, הוא היה באותו יום בבניין, אולי באותו רגע כבר הוא רצה כאילו, כאילו היה בתכנון לרצוח אותו באותו יום?" (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 225 ש' 4-1).

78. חוקרת נוספת בתיק, דניאל ויינרב (להלן: ויינרב), שעבדה יחד עם קירגיז, העידה שגבתה עדות מהבן עוקשי, ובין היתר הציגה לו תמונה של הנאשם ושאלה אותו אם זהו האדם שראה בבניין ימים ספורים לפני הרצח. לדבריה, עוקשי היה פחות נחרץ מאימו לגבי הזיהוי. ויינרב העידה שחקרה את עוקשי לאחר שפורסמה כתבה עם תמונתו של הנאשם, וכששאלה אותו אם ראה את הכתבה, הוא השיב בחיוב. לדבריה, היא הבינה מתשובתו של עוקשי שהוא ראה את תמונת החשוד בכתבה, ולכן היא לא ראתה סיבה לא להראות לו את התמונה (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 377-374).

79. הנאשם התבקש להתייחס לעדותו של עוקשי שלפיה הוא ראה את הנאשם מסתובב בבניין של המנוח מספר ימים לפני הרצח, דיבר איתו ובהמשך זיהה אותו במשטרה ובאולם. על כך השיב הנאשם תחילה: "לא מעוניין לענות לך לגבי זה... אני לא מכיר את הבן אדם מה שאת מדברת עליו, אני לא יודע מי זה". בתשובה לטענה שביקר בבניין זמן קצר לפני הרצח כיוון שתכנן את הרצח ואולי שם משהו בארון, השיב הנאשם בשלילה, ולאחר מכן העיד: "לא, לא זוכר מה שהיא אומרת וגם זה לא נכון מה שאת מסבירה...". בהמשך העיד הנאשם שהוא לא היה שם ואינו מכיר את עוקשי או את אימו ריקי, וזאת אף לאחר שהוסבר לנאשם שגם הם העידו שלא הכירו אותו לפני שהבחינו בו לראשונה בקרבת הבניין (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1591 עד תחילת עמ' 1593).

80. ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לפסיקה (לרבות ע"פ 801/80 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 161 (1981) וההפניות שם) שלפיה כשמדובר בזיהוי של אדם שאותו ראה העד לראשונה, על המשטרה לערוך מסדר זיהוי, ואין משקל לזיהוי שנעשה באמצעות הצגת תמונה או באולם בית המשפט, בפרט אם תמונתו של החשוד כבר הוצגה בתקשורת. ב"כ המאשימה הודתה בסיכומיה המשלימים שהזיהוי של עוקשי ושל אימו אינו אופטימלי, אך טענה שיש לתת משקל מסוים לעדויותיהם, כיוון שראו את אותו אדם לפרק זמן בלתי מבוטל ואין להם אינטרס להפליל את הנאשם.

81. מהעדויות עולה, אפוא, שעוקשי ראה מקרוב את פניו של האדם שנראה לו חשוד למשך שניות ספורות בלבד, וריקי ראתה את פניו רק ממרחק מה, למשך פרק זמן קצר, מתוך הרכב שהייתה בו בחניה של הבניין. כמו כן קיימת סתירה בין עדותה של אסתר שלפיה ריקי זיהתה את הנאשם בליל הרצח בתמונת פייסבוק שהציגה לה שוטרת בעקבות שיחה עם אסתר, ובין עדותה של ריקי כי בליל הרצח לא הראו לה כל תמונה, ורק מספר ימים לאחר מכן הגיעו שוטרים לחקור אותה בביתה והראו לה תמונה של הנאשם. החוקרים קירגיז וויינרב ביקשו מריקי ומעוקשי לזהות את אותו אדם שנראה להם חשוד, יותר משבועיים לאחר המועד שבו ראו אותו בבניין, ואף זאת לא במסדר זיהוי אלא באמצעות תמונה שהוצגה להם, לאחר שכבר פורסמה תמונתו של הנאשם בתקשורת. עוקשי התבקש לבצע את הזיהוי לאחר שראה כתבה בטלוויזיה על אירוע הרצח, וויינרב העידה כי התרשמה שעוקשי ראה את תמונתו של הנאשם בכתבה, ושלמרות זאת, הזיהוי שלו לא היה נחרץ. בנסיבות אלה, אציע לחברותיי לקבוע שאין לתת משקל לזיהוי.

דברי הנאשם לאימו ימים ספורים לפני הרצח

82. בבית המשפט הופנתה אימו של הנאשם, רוזה לינדה עטיה (להלן: לינדה), לחקירתה במשטרה מיום 15.8.2019 בעמ' 3, שם מסרה כי בארוחה ביום שישי האחרון לפני הרצח היה ויכוח, הנאשם קם, העיף את השולחן, הלך ו"אמר לי שאני לא אראה אותו יותר מיום ראשון ושאני אבכה דם". לינדה נשאלה אם "את זוכרת שהוא אמר את המשפט הזה כולו?" והשיבה: "כן". כשנשאלה איך פירשה את המשפט, השיבה שבכל פעם הנאשם היה זורק מילים והיו לו מצבי רוח משתנים, אז היא לא אמרה כלום ולא עשתה כלום (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 160-159). בחקירה הנגדית חזרה לינדה והעידה כי הנאשם אמר לה את המשפט הנ"ל, והוסיפה שבאותם ימים הנאשם גם אמר לה שהוא רוצה להתאבד: "אני רק אפטר מהם אני אתאבד זהו". כשנשאלה מי זה "מהם", השיבה: "ממה שיש לו בראש" (ח"נ, עמ' 181 ש' 25 עד עמ' 182 ש' 29).

83. אחיו של הנאשם, בן אל עטיה (להלן: בן אל), העיד כי "כמה ימים לפני המקרה הוא [הנאשם] ישב עם אימא שלי בסלון ואז עברתי שם ושמעתי אותו אומר לאמא שלי, אתם עוד תבכו, או אתם עוד תצטערו, משהו כזה, אני לא התייחסתי לזה" (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"ר, עמ' 901 ש' 30-28). בהמשך העיד שהוא לא זוכר בדיוק מתי נאמרו דברים אלה, אבל זה היה בין שחרורו של הנאשם מהמאסר ליום הרצח (ח"נ, עמ' 908 ש' 20-2).

84. בחקירתו של הנאשם במשטרה ביום 29.8.2019 (ת/22) נאמר לו כי "ביום שישי לפני הרצח בתאריך 9.8.19 אתה אמרת לאמא שלך שמיום ראשון היא לא תראה אותך יותר והיא תבכה עליך דם". תגובתו לכך הייתה "לא אמרתי לא יודע מה הקשר יש ויכוח זה לא קשור לזה". כשנשאל מדוע אמר זאת ומה הייתה כוונתו, השיב: "זה הכוונה. זה לא שייך לכלום. זה לא אומר כלום אין קשר". לשאלה מדוע אמר לאימו שהיא לא תראה אותו מיום ראשון, שהוא היום שבו נרצח המנוח, השיב שאין קשר ואין לו מה להגיד (ש' 69-63).

85. בעדותו בבית המשפט הופנה הנאשם לעדותה של אימו, ונשאל אם הוא זוכר שאמר לה את המשפט שהעידה לגביו, כמתואר לעיל. על כך השיב: "...זה לא חשוב מה שדיברתי איתה, דיברתי איתה אולי במשהו, דיברתי איתה בוויכוח או דיבור, אבל גם זה אין שום שייכות". כשנשאל למה התכוון, השיב: "יכול להיות שהתעצבנתי עליה ושאמרתי איזה משהו 'את תבכי' או משהו כזה" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1493-1492). בחקירתו הנגדית של הנאשם הוטחה בפניו הטענה כי הוא אמר את הדברים לאימו כיוון שידע שהוא מתכנן לבצע רצח, ובתגובה העיד שאין לו שום קשר לכך. עם זאת, הנאשם אישר במפורש שאמר את הדברים, וכשנשאל מה משמעותם, השיב: "אין לזה שום משמעות... אני מה שאמרתי לך שאמרתי לה שתבכו וזהו לא יותר מזה", ולאחר מכן אישר שאמר גם "אני לא אחזור יותר". הנאשם חזר וטען שהפרקליטה מנסה לייחס לאמירתו משמעות לא נכונה, אך לא הסביר מה הייתה כוונתו. בהמשך, לאחר שהופנה לעדותו של בן אל שלפיה הוא שמע את הנאשם אומר את הדברים לאימם, העיד הנאשם שאין לו מה להוסיף לגבי זה (ח"נ, עמ' 1593 עד תחילת עמ' 1595).

86. אם כן, הנאשם לא הכחיש שאמר לאימו לינדה ימים ספורים לפני הרצח שמיום ראשון (שבו אירע הרצח) היא לא תראה אותו יותר ותבכה, או תבכה דם לפי גרסתה של לינדה. אין לייחס משקל רב להסבר של לינדה שלפיו היא חשבה שאמירה זו של הנאשם קשורה לרצונו להתאבד. מדובר בעדות כבושה שלא הועלתה בחקירתה במשטרה, ואף אם לינדה אכן פירשה את דבריו של הנאשם בדרך זו, אין לכך תימוכין בעדותו של הנאשם עצמו. הנאשם לא הסביר מה הייתה כוונתו כשאמר את הדברים, ויש בכך כדי לחזק את החשד שאמר אותם משום שתכנן מראש לתקוף את המנוח ביום ראשון, ולכן ידע שממועד זה אימו לא תראה אותו ותבכה.

הפרת תנאי מעצר הבית של הנאשם ומקום הימצאו בליל הרצח

87. אין חולק כי לאחר שחרורו של הנאשם ממאסר, קבע בית המשפט במ"ת 23747-09-19, בהחלטה מיום 27.3.2019, שעל הנאשם לשהות בתנאי מעצר בית מלא בבית אחותו קרן (ראו דברי ב"כ הנאשם והחלטה בפרוטוקול מיום 14.3.2022 עמ' 871-870). כאמור לעיל, מסיכומי ההגנה עולה כי הנאשם מודה שהפר את תנאי מעצר הבית, והדברים עולים גם מחומר הראיות שלהלן.

88. בבית המשפט העידה קרן שהנאשם היה בפיקוח החל ממועד שחרורו מהמאסר ועד הרצח באוגוסט 2019, ובחלק ניכר מהתקופה היא הייתה המפקחת שלו (פרוטוקול מיום 6.12.2021, ח"ר, עמ' 813-812). קרן תיארה כיצד ההתנהלות של הנאשם הפריעה מאוד לבני ביתה, ולכן היא אמרה להוריה שאינה יכולה להמשיך כך (עמ' 186-814), ובשלב מסוים העבירה את הנאשם להשגחת הוריה (ח"ר, עמ' 821). בן אל העיד תחילה שבתקופה הרלוונטית, באוגוסט 2019, הוא התגורר בבית רק עם הוריו ועם אחיו הקטן אמיליו, והנאשם לא גר איתם אלא עם אחותו קרן. לאחר ריענון זיכרונו העיד בן אל: "זה התחיל אצל קרן מעצר הבית, היא לא הסתדרה איתו, היא העידה על זה... והיא העבירה אותו לבית של ההורים" (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"ר, עמ' 879 ש' 14 עד עמ' 881 ש' 22). אימו של הנאשם, לינדה, העידה אף היא שבפועל עבר הנאשם לגור בביתם לאחר שהתעוררו בעיות במגורים שלו אצל קרן. לפי עדותה של לינדה, הוגשה לבית המשפט בקשה להעביר את המשמורת אליהם והיא איננה יודעת אם הבקשה אושרה, אך כיוון שהמצב אצל קרן היה לחוץ, הנאשם עבר לגור אצלם (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 154).

89. כשנשאל הנאשם היכן התגורר לאחר שחרורו מהכלא, העיד: "הייתי אצל אחותי במעצר בית... וגם היה לי חצי יום שהייתי במעצר בית, חצי יום בחוץ, חצי יום בבית, אז חצי פה, חצי בחוץ...". כשנשאל היכן הסתובב בחצי היום שבו לדבריו לא היה במעצר בית, השיב: "בבית ליד הבית שלי, השכנים שלי, למשפחה שלי לדודות של אמא שלי", וכשנשאל אם היה הולך להוריו, השיב: "הולך למשפחה שלי, כן, להורים שלי וכל מי שיש... הולך מבקר אותם, מבקר את המשפחה שלי" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1456 ש' 33 עד עמ' 1457 ש' 23). בהמשך נשאל באיזה חלק של היום היה מחוץ לבית, השיב: "מ-18 בערב עד ל-6 בבוקר עד הבוקר הייתי יכול להיות בחוץ...", וזאת בניגוד לאמור בהחלטת בית המשפט מיום 27.3.2019 הנ"ל, שלפיה היה על הנאשם לשהות בתנאי מעצר בית מלא בבית אחותו קרן בכל שעות היממה.

90. רס"מ עמרם טל ערך דוח פעולה ביום 12.8.2019 בשעה 3:09 בלילה (ת/68). מהדוח עולה כי אחותו של הנאשם, קרן, התקשרה למשטרה לדווח שאחיה שנמצא אצלה במשמורת איננו בבית. קרן מסרה שאין לנאשם רכב והיא איננה יודעת איך הוא הלך או עם מי. בעקבות הדיווח, הגיע רס"מ טל לביתה של קרן והיא מסרה לו שהלכה לישון בשעה 22:00, וכשקמה מהשינה ראתה שהנאשם לא נמצא בבית. רס"מ טל העיד שהגיע לביתה של קרן בעקבות דיווח על הפרת צו (פרוטוקול מיום 27.6.2021, ח"ר, עמ' 531-530). בחקירתו הנגדית העיד שבדק במחלקת חקירות את מהות הצו, ונאמר לו שהנאשם צריך להיות במעצר בית אצל קרן. לפי עדותו, קרן אמרה לו שבדרך כלל הנאשם ישן אצלה בסלון, אך כשקמה באותו לילה ראתה שהוא לא נמצא (ח"נ, עמ' 533-532). דבריה אלה של קרן סותרים את עדותה ואת עדויותיהם של ההורים ובן אל שלפיהם בסמוך לפני המעצר, הנאשם עבר להתגורר בבית הוריו. כמו כן יובהר כי בניגוד למשתמע משאלות הסנגור (בעמ' 535-533), לפי הדוח של רס"מ טל, קרן לא אמרה לו שראתה את הנאשם בעת שהלכה לישון בשעה 22:00, אלא לדבריה היא "לא ראתה אותו היום בכלל ולא יודעת מתי [יצא] מהבית. רק יודעת שכשהלכה לישון הוא לא היה בבית, בסביבות 22:00" (סוף עמ' 1 ותחילת עמ' 2 לדוח).

91. כמו כן העידה קרן כי לאחר ששמעה על הרצח, חלפה בראשה המחשבה שמי שביצע אותו היה הנאשם: "עברה לי המחשבה 'וואי יכול להיות שאחי עשה את זה'" (ח"ר, עמ' 822 ש' 31 עד עמ' 823 ש' 9). הנאשם הופנה בחקירתו הנגדית לעדותה של קרן הנ"ל, והעיד: "את עכשיו אומרת משהו שאני אולי 90% ב-100% בטוח שלא כמו שאת אומרת ומה שהסברת".לאחרשהובהר לנאשם כי המאשימה הקריאה מעדותה של קרן בבית המשפט ולא מחקירתה במשטרה, העיד הנאשם:"אני לא, לא בטוח ב-100% שאחותי דיברה דיבורים כאלה...". בהמשך העיד כי "היא הכתיבה את זה הפוך... או שהיא קראה את זה הפוך... וזה לא נכון וזה גם לא רשום ככה... זה לא מה שהיא הסבירה לך, זה לא מה שהיא אמרה גם" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1586 ש' 16 עד עמ' 1588 ש' 6). מכאן שהנאשם הכחיש שקרן אמרה בדיון את הדברים שצוטטו לעיל, כפי שתועדו בהקלטה ובפרוטוקול, וסירב להתייחס לדבריה לגופם.

92. לינדה העידה תחילה שאיננה זוכרת אם ראתה את הנאשם ביום הרצח. בעקבות זאת הופנתה לעדותה במשטרה, שם נשאלה מתי ראתה את הנאשם בפעם האחרונה, והשיבה: "היום בבית כשאכלנו צהריים היינו כולנו בבית". כשנשאלה אם מה שאמרה למשטרה באותו יום נכון, השיבה: "אם זה מה שהיה אז יכול להיות שמה שכתוב זה נכון". כמו כן העידה לינדה כי "אחר כך לא שמענו כלום ממנו" ועד שמצאו אותו לא היה איתו שום קשר (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, סוף עמ' 160 ותחילת עמ' 161).

93. אביו של הנאשם, אורי עטיה (להלן: אורי), העיד שכיוון שהוא עובד בשעות הלילה, הוא בדרך כלל ישן בבוקר וקם בסביבות 15:30 אחה"צ (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 120). בהמשך לכך העיד שאיננו זוכר אם ראה את הנאשם בבית לפני הרצח, ולא שלל את האפשרות שהנאשם נכנס ויצא מהבית. כמו כן העיד שלא היה להם כל קשר עם הנאשם מיום הרצח ועד שנתפס (ח"ר, סוף עמ' 133 ועמ' 134).

94. בחקירתו הראשונה של הנאשם במשטרה ביום 13.8.2019, כשנשאל היכן היה ביום ראשון (יום הרצח), תחילה חזר ואמר שאינו זוכר או שאינו יודע. כשנשאל באיזו עיר היה, לא השיב עניינית לשאלה, ולאחר מכן אמר שהיה "באזור". בהמשך אמר הנאשם שהוא חושב שנח בבית, אצל אחותו, בסביבות תשע או עשר בלילה, והוא לא זוכר איפה היה לפני כן. כשנשאל מה עשה ביום ראשון, השיב שהיה בבית כל היום, וכשנשאל באיזה בית, השיב שהוא לא יודע או לא זוכר (ת/19א עמ' 15 ש' 28 עד עמ' 21 ש' 17). לשאלה עם מי היה ביום ראשון, השיב שאין לו תשובות לגבי זה (תחילת עמ' 23).

95. בבית המשפט העיד הנאשם שאיננו זוכר את היום שבו נרצח המנוח, וכשנשאל אם הוא זוכר מה עשה ואיפה היה, העיד שכבר השיב על כך במשטרה. הנאשם חזר על תשובות אלה מספר פעמים, וכשנשאל אם הוא זוכר מה אמר לחוקר במשטרה, העיד בסופו של דבר: "רשום שם את השעות והימים שהייתי שם... בבית שלי" (פרוטוקול מיום 11.12.2022 בסוף עמ' 1490 עד תחילת עמ' 1492). כשנשאל הנאשם שוב אם הוא יכול להיזכר איפה היה בערב הרצח, השיב: "הייתי בערב שמה ויש את הדירה שמה בצד ואני הייתי בדירה ואחרי זה הלכתי קצת למשפחה ומשם נסעתי, שם יצאתי (לא ברור) מלישון בחוץ". לאחר מכן העיד שיצא לנשום אוויר בערב, ולשאלה מתי עשה זאת, השיב: "אני חושב שאולי 18:30, 19, 20". בהמשך העיד: "הייתי אצל אחותי, אחרי זה עברתי לדירה של המשפחה... משמה נסעתי" (אמצע עמ' 1501 עד סוף עמ' 1503). הנאשם לא פירט מתי יצא מהבית של אחותו, מתי הגיע לבית של הוריו, מתי יצא משם ומה עשה לאחר מכן.

96. לאור האמור לעיל, אציע לחברותיי לקבוע כי בליל הרצח שהה הנאשם מחוץ לבית אחותו קרן ומחוץ לבית הוריו, ולא הציג גרסה ברורה ומפורטת לגבי מקום הימצאו ומעשיו באותו לילה.

הסרטונים ממצלמות האבטחה

97. בסרטון אבטחה שצולם ביום הרצח במבואת הבניין ברחוב דגניה 48 בנתניה, שבו מתגוררים הורי הנאשם (להלן: בניין המגורים של הורי הנאשם) [ראו תמונות מתוך הסרטון בת/23 ובת/59], נראה הנאשם יוצא מהבניין הנ"ל בשעות אחה"צ, והוא לא נצפה חוזר אליו בשעה מאוחרת יותר. ההגנה לא חלקה על כך שהאדם שנצפה בסרטון זה הוא הנאשם. כמו כן הוגשו סרטוני אבטחה נוספים שצולמו סמוך לשעת הרצח במצלמות אבטחה של בתי עסק הקרובים לבניין שבו התגורר המנוח, שבהם נראות דמויות שלטענת המאשימה נחזות להיות הנאשם והמנוח.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

41.

42.

43.

44.

45.

46.

47.

48.

49.

50.

51.

52.

53.

54.

55.

56.

57.

58.

59.

60.

61.

62.

63.

64.

65.

66.

67.

68.

69.

70.

71.

72.

73.

74.

75.

76.

77.

78.

79.

80.

81.

82.

83.

84.

85.

86.

87.

88.

89.

90.

91.

92.

93.

94.

95.

96.

97.

98. החוקר קירגיז העיד בעניין מצלמות האבטחה שנתפסו סמוך לזירה וסומנו על גבי תצ"א (נספח למוצג ת/23 שסומן במקור במספר 98). מעדותו של קירגיז עלה שהוא הגיע לזירה כדי להתרשם ולבדוק היכן יש מצלמות, והתלוו אליו אנשי זי"ט שהורידו את הסרטונים. בית העסק שסומן במספר 1 הוא פיצוציית "טלי בלחץ", בפינת הרחובות רמז ושדרות בנימין. לפי עדותו של קירגיז, המרחק בין הפיצוצייה לבניין של המנוח קצר ביותר: להערכתו "לא יותר מ-50 מטר". קרוב לפיצוצייה נמצא בית עסק בשם "גבי דלתות" שסומן במספר 2. בהמשך נמצאת קונדיטוריה שסומנה במספר 3. במפה אפשר לראות שכל בתי העסק הנ"ל קרובים מאוד זה לזה, וקירגיז העיד שכולם נמצאים לפני הכניסה לשביל שמוביל לבניין שבו התגורר המנוח. בצד השני של הבניין, ובמרחק של בנינים ספורים ממנו, נמצא בית העסק שסומן במספר 4 - "פיצרייה קראנץ'" ומיד אחריו, בבניין האחרון לפני הצומת, בית העסק שסומן במספר 5 - מספרה של יניב (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"ר, אמצע עמ' 410 עד עמ' 421).

99. קירגיז ערך מסמך נוסף שכותרתו "זכ"ד בדיקת מרחקים" שלפיו הוא התבקש לבדוק את המרחק בין המקום האחרון שבו נראה המנוח במצלמות הקונדיטוריה ובין הכניסה לבניין שלו, ומהתצ"א שצורפה עלה שמדובר ב-16.5 מטרים. עוד נכתב שבבדיקה במצלמות גוף של שוטרים שהגיעו למקום, עולה כי הם עברו מרחק זה ב-14 שניות של הליכה מהירה. קירגיז הוסיף שבבדיקת מצלמות האבטחה מהמספרה של יניב חן רואים את הקורבן עובר מרחק דומה במשך 20 שניות.

100. רס"ב צחי טלמור העיד שהוא חוקר זי"ט ביל"פ שרון מזה למעלה מעשור והיה חוקר הונאה במשך שנים. רס"ב טלמור ערך דוחות בנוגע לסרטוני האבטחה שצולמו במצלמות של בתי עסק הסמוכים לבניין, והורדו ממכשירי ה-DVR: דוחות הורדה ודוח צפייה בסרטונים מבית העסק "טוטו קדוש" ברחוב רמז 29 (ת/43, ת/50 ו-ת/51), דוח הורדה ודוח צפייה בסרטון מפיצוציית "טלי בלחץ" ברחוב שדרות בנימין פינת רחוב רמז (ת/44 ות-52), דוח הורדה ודוח צפייה בסרטון ממספרת יניב חן ברחוב שדרות בנימין 10 (ת/45, ת/49, ת/51), דוח צפייה בסרטון מ"פיצרייה קראנץ'" בשדרות בנימין 12 (ת/46) ודוח צפייה בסרטון מקונדיטוריה סמוכה לכניסה לבניין (ת/47). חוקרים אחרים הורידו את הסרטונים מהקונדיטוריה ומהפיצרייה והגישו דוחות על כך. רס"ב טלמור הבהיר בעדותו שכאשר בעל המקום מסכים למסור את הסרטונים, אין צורך בפנייה לקבלת צו של בית המשפט (פרוטוקול מיום 2.5.2021, ח"נ עמ' 426 ש' 25 עד עמ' 427 ש' 7). כמו כן הסביר שלא תמיד השעה שמופיעה במכשירי ה-DVRמדויקת, ולכן, הוא ציין בכל אחד מדוחות הצפייה שערך מה ההפרש בין השעה שמופיעה במחשב לזמן אמת וביצע את ההתאמות הדרושות. רס"ב טלמור התייחס בהקשר זה גם למסמך שערך ביום 29.8.2019 שכותרתו "פערי זמנים במצלמות האבטחה" (ת/53), שם לאחר בדיקה נוספת תיעד ופירט את פערי הזמנים בכל מצלמות האבטחה שנאספו (פרוטוקול מיום 2.5.2021, ח"ר, עמ' 418-409).

101. רס"מ עופר יוסיפוביץ', חוקר זי"ט בתחנת נתניה, העיד בנוגע לדוח שערך: דוח ביקור בזירה מיום 14.8.2019 (ת/64), דוח נוסף מיום 18.8.2019 (ת/65), מזכר מיום 15.8.2019 (ת/66) ותרשומת פנימית ללא תאריך (ת/67). ב-ת/64 מפורטים שלושה מקומות שבהם נמצאו ונתפסו מצלמות אבטחה בהסכמה: פיצרייה (קראנץ') של גיא, מספרה של יניב ובניין המגורים של הורי הנאשם (ברחוב דגניה 48). ב-ת/65 פורט לגבי שלושת המקומות הנ"ל מתי וכיצד בוצעו ההורדות, מי נתן את ההסכמה ומהם פערי הזמנים שנמצאו. ב-ת/66 כתב רס"מ יוסיפוביץ' כי התבקש לאתר מצלמות אבטחה בבניין ברחוב המורן 3 ולהוריד משם צילומים מליל הרצח, אך התברר שההקלטות המאוחרות ביותר השמורות במכשיר הן מחודש יוני 2019. רס"מ יוסיפוביץ' נחקר בין היתר בנוגע לקבלת הסכמתם של בעלי המצלמות ובנוגע למועד הורדת הסרטונים, אך ממילא מדובר בסרטונים שהנאשם לא נצפה בהם, למעט הסרטון מבניין המגורים של הורי הנאשם ברחוב דגניה, אשר אין חולק כי הנאשם הוא זה שמופיע בו.

102. רס"מ זאב ברני, חוקר זי"ט בזמן האירוע, ערך שני מסמכים שהוגשו לתיק: דוח ביקור בזירה לחוקר זי"ט (ת/73) ודוח פעולה מיום 11.8.2019 (ת/74) בנוגע למצלמות שהוריד בהסכמה מבתי העסק "טלי בלחץ" ו-"גבי דלתות". מדוח הפעולה עולה שבסרטונים שהורדו מ"טלי בלחץ", הזמנים שהופיעו במערכת תאמו לזמן אמת, ובסרטונים שהורדו מ"גבי דלתות" נמצא הפרש של 4 דקות אחורה מהזמן במערכת לזמן אמת. רס"מ ברני התייחס לפער הזמנים גם בחקירתו הנגדית, ובנוגע להסכמה, העיד שקיבל אותה מבעלי העסקים בעל פה (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ, עמ' 557 עד תחילת עמ' 559).

103. רס"ב חגי משה, שהיה בזמן האירוע חוקר זי"ט, ערך מסמך מיום 14.8.2019 בנוגע למצלמות האבטחה בקונדיטוריה (ת/77). רס"ב משה העיד כי דיברבטלפון עם הבעלים של הקונדיטוריה שאמר שאיננו יכול להגיע למקום כי הוא אחרי ניתוח. הוא מסר את הפרטים הדרושים, לרבות שם המשתמש והסיסמה, כדי להתחבר מרחוק. רס"ב משה העיד כי הסכמה טלפונית מספיקה מבחינתו, וכך נהג גם במקרים קודמים (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"נ, עמ' 861-860). כשנשאל לגבי פערי הזמנים העיד כי ה-DVRהועתק יום לאחר האירוע, ולא היה לו כל חשד שהייתה תקלה או בעיה. בהקשר זה הסביר שקיימת במכשירים סוללת גיבוי למקרה של הפסקות חשמל, ו"אם סוללת גיבוי לא תקינה אז אני מקבל... שעה מאופסת כזאת, שעה לא קשורה למציאות". כמו כן הבהיר שלא בדק ברישומים של המערכת אם הייתה תקלה, כיוון שלא התעורר כל חשש לכך: "אני לא ביררתי את זה כי לא היה לי שום חשש... הכל היה נראה לי, היה נראה לי תקין". בהמשך העיד רס"ב משה שאילו לא היה לו מושג בכלל מה השעה או שהתאריך היה בפער קיצוני, הוא היה בודק את הזמנים לפי המציאות (ביחס למועד הגעת השוטרים), אבל במקרה זה שום דבר לא עורר את חשדו, ומדובר בפערים נורמליים (ח"נ, עמ' 867-866).

104. להלן התיאורים המפורטים בדוחות הצפייה של רס"ב טלמור בסרטונים שצולמו בליל הרצח במצלמות של בתי העסק הסמוכים (לפי שעות האמת): החשוד (כהגדרתו בדו"ח) הולך ברחוב רמז בשעה 20:32, לובש חולצה לבנה קצרה, מכנסי ג'ינס כחולים עד הברך, גרביים לבנות ונעליים כהות ומחזיק דבר מה בידו הימנית (ת/43, ת/44, ת/47). החשוד בועט בעמודים על המדרכה תוך כדי הליכה, וגם מכה את אחד העמודים באמצעות החפץ שבידו (ת/43, ת/61(2) בסרטוניםCH03-2019-08-11-19-15-09ו- CH04-2019-08-11-19-15-16). החשוד יורד למעבר החצייה בפינת שדרות בנימין, חוזר ופונה שמאלה לשדרות בנימין וממשיך ללכת לכיוון הבניין (ת/44, ת/61(3) בסרטון Camera2_20190811191345, ת/61(4) בסרטון Camera6_2019081120231). בשעה 21:08 נראה הקורבן לבוש בבגדים כהים, גורר אחריו בידו הימנית עגלת קניות ובידו השמאלית שקית (ת/45, ת/61(1) בסרטון Camera5_20190811211346, ת/46, ת/47). לאחר מכן זורק הקורבן שקית אשפה לפח הסמוך וממשיך בהליכה לכיוון הבניין (ת/45). בשעה 21:13:58 יוצא החשוד מכיוון הפסאז' של הבניין ורץ לכיוון רחוב רמז, כשהוא איננו לובש חולצה ומחזיק אותה ביד ימין (ת/47, ת/61(5) בסרטונים 805000601, 805002301, ו-805002401). בסרטון ממצלמה אחרת נראה החשוד בשעה 21:15:02 כשהחולצה בידו, יורד לרחוב רמז וככל הנראה פונה ימינה (ת/44).

105. רס"ב טלמור העיד שבדוחות הצפייה הוא התייחס לאנשים שצפה בהם כ"חשוד" ו"קורבן" לאחר שאיש זי"ט אחר או אחד החוקרים אמר לו מיהו החשוד ומיהו הקורבן (פרוטוקול מיום 2.5.2021, ח"ר, סוף עמ' 421 ותחילת עמ' 422). בחקירה הנגדית העיד שהוא איננו יודע מדוע אין תיעוד של האדם שאמר לו מיהו החשוד, ולא זכור לו מי אמר זאת ועל סמך מה (ח"נ, עמ' 423 עד עמ' 444). בהמשך הבהיר רס"ב טלמור כי "הבן אדם שנראה בכל המצלמות נראה לי אותו הדבר... אם אני קראתי לו פה חשוד ופה חשוד ופה חשוד ופה חשוד ולקורבן פה קורבן ופה קורבן, אז כנראה זיהיתי שהם זהים... לבוש אותו דבר, נראה, הולך אותו דבר, הקורבן עם עגלה, הקורבן עם עגלה, אותו דבר והזמנים תואמים, לכן זה אותו חשוד ואותו קורבן". כשנשאל מה זה אומר שהחשוד היה לבוש אותו דבר, השיב: "מכנסי ברמודה כאלה... ונעליים נעלי ספורט... וחולצת טריקו כלשהי" (עמ' 426-425).

106. רס"מ יורי דוברינסקי, חוקר ביל"פ שרון, אישר בעדותו שערך דוחות צפייה בשני סרטונים שצולמו ביום הרצח: (1) סרטון מלובי הבניין של הורי הנאשם (ת/59); ו-(2) סרטון שצולם מבית העסק "גבי דלתות" (ת/60) (פרוטוקול מיום 2.5.2021, ח"ר, עמ' 438-437).

107. ב-ת/59 מתאר רס"מ דוברינסקי כי בסרטון שצולם בלובי הבניין של הורי הנאשם, נראה הנאשם בסביבות השעה 17:33 בועט מספר פעמים בתוך המעלית. הוא לובש חולצה לבנה עם כיתוב על החזה, מכנסי ג'ינס קצרים, גרביים לבנות ונעלי ספורט שחורות עם פסים זוהרים. ביד שמאל מחזיק הנאשם סיגריה דלוקה. לאחר מכן הוא מסתובב בתוך הלובי, נראה עצבני מאוד, זורק ידיים לצדדים ומעשן סיגריה. בשעה 17:36 יוצא הנאשם בדלת היציאה בצד הימני מהמעליות ולא חוזר יותר לבניין עד להגעת השוטרים בשעה 22:17. הסנגור חזר ואישר שלגבי סרטון זה, אין מחלוקת שמדובר בנאשם (ח"ר, עמ' 440-439).

108. ב-ת/60 מתאר רס"מ דוברינסקי כי בסרטון שצולם מבית העסק "גבי דלתות", נראה הנאשם בשעה 20:30:42 הולך לבדו לכיוון הזירה ומחזיק דבר מה בידו הימנית. הוא לובש חולצה לבנה עם שרוולים קצרים, מכנסי ג'ינס קצרים, גרביים לבנות ונעלי ספורט בצבע שחור. בשעה 21:12:42 נראה אדם חשוד רץ, מחזיק את חולצתו ביד ימין וחלק גופו העליון חשוף, לובש מכנסיים קצרים ונעלי ספורט שחורות. הוא רץ במהירות ולכן לא ניתן להבחין בפניו. בבית המשפט נשאל רס"מ דוברינסקי כיצד זיהה שהדמות שראה בסרטון מהשעה 20:30 לערך היא הנאשם, והשיב: "...במערכת המשטרתית הייתה כבר תמונה שלו, אז אנחנו כבר יודעים ידענו איך הוא נראה חזותי, כמובן, וכעבור יום אחרי שכבר ראיתי אותו בחקירה אז אני כמובן רושם שאני מזהה את החשוד, כפי שראיתי אותו במצלמות אבטחה" (ח"ר, עמ' 440-439). בחקירה הנגדית נשאל רס"מ דוברינסקי אם כשצפה בסרטונים ראה שמדובר בנאשם, והוא השיב בחיוב והעיד: "אני מזהה אותו, מזהה אותו... איך שהבן אדם נראה זה הוא... אני אומר לך על הבן אדם, לא פרטי לבוש, זה הוא". לשאלה אם זיהה לפי מבנה הגוף או הפנים, השיב: "הכול... הכול ביחד". בהמשך העיד שלא רואים בסרטון את כל הפנים, אבל "רואים חצי, פרופיל", וכשנשאל אם "זיהית על פי הפרופיל?" השיב: "כן, בטח" (ח"נ, עמ' 443 ש' 27-1).

109. רס"מ דוברינסקי הופנה לעדותו של רס"ב טלמור (ח"נ, בעמ' 430) שלפיה לא ניתן לסמוך על השעון במכשיר האבטחה של "גבי דלתות" בשל הפסקות חשמל תכופות במקום ששיבשו את השעה. רס"מ דוברינסקי נשאל אם באיזשהו שלב היה מודע לבעיה בשעון, והשיב שלא זכור לו (ח"נ, עמ' 444). ואולם, אף אם השעות המפורטות בדוח הצפייה מ"גבי דלתות" לא היו מדויקות, הפערים בינן ובין השעות שפורטו בדוחות הצפייה מבתי העסק האחרים קטנים מאוד, שכן בסרטונים האחרים נראה האדם שלפי דוח הצפייה של רס"מ דוברינסקי נחזה להיות הנאשם, הולך לכיוון הזירה בסביבות השעה 20:32, ובסביבות השעה 21:15 נראה אותו אדם רץ ברחוב רמז כשהוא איננו לובש חולצה ומחזיק את החולצה בידו הימנית. טלמור העיד שלא הייתה לחוקרים סיבה לחשוב שהיו הפסקות חשמל גם בבתי העסק האחרים שמהם הורדו סרטוני האבטחה. בהקשר זה הסביר שבדרך כלל יש במכשירים סוללה פנימית, כך שהשעון ממשיך לפעול גם בזמן שהמכשיר מנותק מהחשמל. רק בעסק של "גבי דלתות" כנראה שלא הייתה סוללה תקינה במכשיר, ולכן בהפסקות החשמל השעון נעצר והפער בין הזמנים גדל (פרוטוקול מיום 2.5.2021, ח"נ, עמ' 431 ש' 23-4). על כל פנים, כמפורט לעיל, פערי הזמנים אינם משמעותיים, ובשלושת הסרטונים נראות הדמויות הנחזות להיות הנאשם והמנוח בקרבת הזירה, בזמנים סמוכים מאוד למועד שבו התרחש הרצח.

110. ויינרב ערכה מסמך בשם "השוואת בגדי חשוד" מיום 21.8.2019 (ת/23), שבו השוותה בין הבגדים שלבש הנאשם ביום האירוע, כעולה מהסרטון שצולם בליל הרצח במצלמות האבטחה במבואת בניין המגורים של הורי הנאשם (ברחוב דגניה 48), לבגדים של הדמות המופיעה בסרטונים ממצלמות האבטחה הסמוכות לזירה (פיצוציית "טלי בלחץ", הקונדיטוריה ו"גבי דלתות"), סמוך לשעה שבה אירע הרצח. במסמך הוצגו תמונות ממצלמות האבטחה השונות, ובסופו נקבע כי "ניכר כי קיים דמיון גבוה בין בגדיו של החשוד בעת ששהה בלובי הבניין ברחוב דגניה לבגדיו של אותו אדם שנצפה במצלמות האבטחה במקומות שונים סמוך לזירת האירוע" (עמ' 5 לחוות הדעת). ויינרב פירטה מהם המאפיינים הדומים: חולצה קצרה בצבע לבן/בהיר, מכנסיים קצרים שאורכם עד הברך בצבע כחול בהיר שבתחתיתו פס בצבע לבן שנראה כקיפול, גרביים בצבע לבן/בהיר עד הקרסול עם פס שחור, נעלי ספורט בצבע שחור/כהה. בבית המשפט חזרה ויינרב על ממצאי חוות הדעת לגבי המאפיינים הדומים (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"ר, אמצע עמ' 351 עד עמ' 352). בחקירתה הנגדית העידה כי היא זוכרת שלקחו את הצילומים למשפחה לראות אם הם מזהים את הנאשם. לדבריה, ייתכן שהיו צריכים לקחת את הסרטונים למומחה ניטראלי, אך לא עשו זאת כיוון שהניחו שאנשים שמכירים את האדם יוכלו לזהות אותו בסרטונים (ח"נ, אמצע עמ' 363 עד תחילת עמ' 364).

111. בבית המשפט נשאלה לינדה, אימו של הנאשם, אם היא מזהה את הבחור המופיע בתמונה מתוך סרטון אבטחה שצולם מפיצוציית "טלי בלחץ". על כך השיבה: "ממש לא. אמרתי לך לא ברור. זה הכול יכול להיות אי אפשר לדעת. זה ברור לך? אני לא רואה ברור... להגיד מאה אחוז שזה זה... ". לאחר שהוצג לה קטע מהסרטון, העידה שזה יכול להיות דומה לבן שלה, אבל כל אחד יכול ללבוש את אותו בגד. ב"כ המאשימה אישרה שרואים את האדם המופיע באותו סרטון למשך 2 שניות בלבד (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 168-167). בהמשך הוצג ללינדה קטע מהסרטון שצולם מבית העסק "גבי דלתות", והיא העידה שזה יכול להיות הנאשם ויכול גם לא להיות הנאשם. כשנאמר לה שבחקירה במשטרה אמרה שהוא דומה לבן שלה, השיבה: "הוא יכול להיות דומה לבן שלי אבל אולי זה לא הבן שלי?". בהמשך העידה לינדה כי האדם בסרטון לבוש במכנסיים כחולים כהים והיא לא זוכרת מה לבש הנאשם באותו יום. בעקבות זאת ריעננה המאשימה את זיכרונה ואמרה לה: "שואל אותך החוקר איך את מזהה שזה הבן שלך? אז את אומרת לפי המכנסיים. זה אותו מכנסיים שהוא לבש באותו יום". על כך השיבה: "יכול להיות" (עמ' 169 ותחילת עמ' 170).

112. בחקירתה של קרן, הוצג לה קטע מסרטון אבטחה של "גבי דלתות" משעה 20:30:42. כשנשאלה לגבי הדמות שנראית שם, השיבה:"מפה אני יכולה להגיד לך שזה נראה כמו כפיר. אני לא יכולה להיות בטוחה. אני לא רואה את הפנים". לאחר מכן הוצג לה קטע נוסף של הסרטון משעה 21:12:42, והיא העידה שאינה יכולה לזהות מי מופיע בו. גם לגבי קטע מסרטון אבטחה של הקונדיטוריה משעה 19:32:14 העידה קרן שאיננה יכולה לזהות במי מדובר, ובנוגע לקטע מאותו סרטון משעה 20:14:00 השיבה:"זה גם נראה. מזכיר [את הנאשם] אבל לא רואים את הפנים שלו" (פרוטוקול מיום 6.12.2021, ח"ר, עמ' 827-825). קרן הופנתה לחקירתה במשטרה, שבה אמרה לשוטר: "מה אתה עיוור? אתה רואה. מה אתה רוצה ממני? זה אחי, זה מה שאתה רוצה שאני אגיד לך? שזה הוא? מה אתה לא רואה בעצמך? מה שאתה רואה". בתגובה לכך העידה קרן שאמרה גם במשטרה וגם בעדותה בבית המשפט שזה נראה כמו הנאשם, אבל היא איננה יכולה להגיד בוודאות. קרן העידה שהיא לא יכולה לראות את הפנים של הדמות, אך יש אינדיקציות של דמיון לנאשם: "זה נראה כאילו אותו גוף שלו. רזה כזה ואת יודעת, הולכת כזה בצורה כזאת". בתשובה לשאלת בית המשפט אישרה שהיא אומרת זאת על סמך היכרותה עם דמותו של הנאשם שהוא קרוב אליה. בהמשך העידה קרן ש"אני יכולה לזהות ממה שראיתי פחות או יותר ולהגיד לך 'כן זה דומה'". לבסוף העידה כי אמרה לשוטר ששניהם רואים שהדמות שמופיעה בסרטון דומה מאוד לנאשם, אולם השוטר לא הוסיף שהיא אמרה לו שאינה יכולה להגיד בוודאות של 100 אחוז שזה הוא (עמ' 832-827).

113. הנאשם אישר כי הוא זה שנראה בסרטון שצולם בערב הרצח, במבואת בניין המגורים של הוריו. בעקבות זאת עומת הנאשם עם מסקנותיה של ויינרב, שלפיהן הדמות שנראית בסרטונים שצולמו בקרבת בניין המגורים של המנוח מאוחר יותר באותו ערב, לובשת בדיוק את אותם בגדים שהוא לבש כשצולם שעות ספורות קודם כן. על כך השיב הנאשם: "אין לי שייכות לדברים האלה ואין לי שום קשר לזה...", ובהמשך העיד: "זה שמראים תמונות זה לא אומר שכלום", מבלי להכחיש במפורש ובבירור שהוא זה שנראה בסרטונים שצולמו (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ עמ' 1596 ש' 7 עד עמ' 1599 ש' 15).

114. ב"כ הנאשם טען בסיכומיו כי הפרקטיקה של הבאת בני משפחה לצורך זיהוי מפליל היא פסולה. בתשובה לכך הפנתה ב"כ המאשימה בסיכומיה המשלימים לסעיפים 4 ו-5 לפקודת הראיות, שם נקבע כי הסייג שלפיו אם אינה כשירה להעיד לחובת בנה אינו חל במקרים של עבירות אלימות, קל וחומר כשמדובר בעבירת רצח שהיא עבירת האלימות החמורה ביותר. טענה נוספת של ב"כ הנאשם בסיכומיו היא כי היה על היחידה החוקרת לעשות שימוש באמצעים טכנולוגיים העומדים לרשותה לצורך הזיהוי בסרטונים, ולהגיש לבית המשפט חוות דעת מתאימה. לשיטתו, היעדר בחינה כזו מהווה מחדל חקירתי חמור, ולכל הפחות כזה המצדיק קביעה חד משמעית שלפיה יש לתת משקל אפסי לסרטונים שצולמו במצלמות האבטחה. מנגד, ב"כ המאשימה טענה בסיכומיה שגם אם היה מקום להעביר את הסרטונים לבדיקה מקצועית, הדמיון הרב במבנה הגוף ובפריטי הלבוש מהווה בסיס לקביעה כי האדם שנצפה במצלמות האבטחה הוא הנאשם. כמו כן טענה ב"כ המאשימה כי יש לתת משקל לזיהוי שנעשה באמצעות קרובי משפחה, כיוון שהם אלה שמכירים את הנאשם טוב מכולם, והאינטרס שלהם לפגוע פגיעת שווא בנאשם הוא הקטן ביותר.

115. לפי הפסיקה, בית המשפט רשאי להיעזר בזיהוי של בני משפחה מדרגה ראשונה, שמכירים את החשוד היטב ויכולים לזהות אותו על סמך פרטים שבהיעדר היכרות מוקדמת, נוטים לא לשים לב אליהם (ע"פ 7007/15 שמיל נ' מדינת ישראל (5.9.2018), פסקה 28). כמו כן רשאי בית המשפט להתרשם ישירות מסרטונים שהוצגו לו ולזהות נאשם באמצעות השוואה בין דמותו המזוהה בקבוצת סרטונים אחת ובין הדמות המופיעה בקבוצת סרטונים שנייה, וזאת אף אם איכות הסרטונים איננה גבוהה (ראו והשוו ע"פ 3834/20 קלפון נ' מדינת ישראל (29.7.2021) בפסקאות 20-18 וההפניות שם).

116. בענייננו, אפשר להתרשם מצפייה בסרטונים שקיים דמיון רב בין מכלול פריטי הלבוש של הנאשם בעת שצולם במבואת בניין המגורים של הוריו, לאלה של אותו אדם שנצפה במצלמות האבטחה במקומות שונים סמוך לזירת הרצח. פריטי לבוש אלה כוללים חולצת טריקו לבנה עם שרוולים קצרים, ובחלק מהתמונות סימן כהה במיקום של ההדפס שמופיע על חולצת הנאשם כשנצפה בבניין מגורי הוריו (ת/61(2)), מכנסי ג'ינס כחולים בהירים עד גובה הברך, גרביים לבנות עד גובה הקרסול ונעלי התעמלות שחורות. מאפיינים נוספים המשותפים לנאשם כפי שצולם במבואת הבניין של הוריו לדמות שנצפתה בסרטונים הם מבנה גוף רזה, צבע עור בהיר יחסית (לא חום כהה או שחור) ושיער קצר כהה.

117. לסיכום, מהראיות עולה כי דמותו של הנאשם המופיעה בסרטון שצולם במבואת בניין המגורים של הוריו, דומה דמיון רב לדמות המופיעה בסרטוני האבטחה שצולמו בסמוך לזירת הרצח. כך עלה, בין היתר, מדוחות הצפייה המשטרתיים, מעדויותיהם של קציני המשטרה שצפו בסרטונים וכן מעדויותיהן של לינדה (אימו של הנאשם) וקרן (אחותו). לינדה וקרן אומנם העידו כי הן אינן יכולות לומר בוודאות שמדובר בנאשם, אך אישרו שהדמיון ניכר. נראה שהזיהוי של קרן בחקירתה במשטרה היה מובהק יותר, אך גם בבית המשפט העידה שעל סמך היכרותה עם הנאשם, היא רואה את הדמיון, בין היתר במבנה הגוף ובדרך ההליכה. בית המשפט שצפה בסרטונים התרשם אף הוא באופן בלתי אמצעי מקווי דמיון לא מעטים, כמפורט לעיל. ההגנה לא הביאה ראיות כלשהן בניסיון לסתור זאת, והנאשם לא הציג כל גרסה ברורה בנוגע למקום הימצאו בליל הרצח (ראו לעיל פירוט לגבי גרסתו של הנאשם בעניין זה בחקירת המשטרה בת/19א עמ' 15 ש' 28 עד עמ' 21 ש' 17 ובעדותו בבית המשפט בפרוטוקול מיום 11.12.2022 בסוף עמ' 1490 עד תחילת עמ' 1492 ובאמצע עמ' 1501 עד סוף עמ' 1503). אומנם אני סבור כי אין די באמור כדי לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת, על סמך סרטוני האבטחה של בתי העסק בלבד, כי אכן מדובר בנאשם. עם זאת, אציע לחברותיי לקבוע שכחלק מהמארג הראייתי, יש לייחס משקל לקווי הדמיון הרבים בין הנאשם, כפי שצולם בלובי בניין המגורים של הוריו, ובין הדמות שמופיעה בסרטונים של בתי העסק הסמוכים למקום זירת הרצח. דהיינו: הדמות שמופיעה בסרטוני בתי העסק דומה לזו של הנאשם מבחינת מבנה הגוף, ההליכה, תנועות גוף חדות ופרטי הלבוש.

המועד שבו אירע הרצח תואם לזמנים שבהם נצפתה הדמות הדומה לנאשם בסרטוני האבטחה

118. יונתן ואזאנא שהיה כבן 19 במועד מסירת העדות (וכבן 17 במועד האירוע) העיד שהוא התגורר בבניין של המנוח, וביום 11.8.2019, בסביבות השעה 21:00, יצא מביתו שבקומה החמישית, רצה לרדת למטה והמתין למעלית יחד עם שכנה בבניין.לפי עדותו, כשנפתחה דלת המעלית, הוא ראה טיפות אדומות של דם על הרצפה של המעלית, וירד במדרגות כי נרתע מהדם. כמו כן העיד שהוא זוכר שהיה סימן של חצי עקבת נעל על רצפת המעלית כאילו שמישהו דרך על הדם, והוא לא רצה לדרוך שם כי הבין שזה יכול להיות חשוב. מעדותו של ואזאנא עולה שאחרי שירד במדרגות ופנה לכיוון הלובי, הוא ראה גופה שרועה על הרצפה, שכובה על הבטן לרוחב הכניסה, והרבה דם. ואזאנא העיד שעלה לספר על כך לאימו, ובדרך ראה את השכנה ואמר לה לא לרדת למטה (פרוטוקול מיום 4.5.2021, ח"ר, עמ' 449 ש' 30 עד עמ' 452 ש' 26).

בחקירתו הנגדית העיד ואזאנא שכשהגיע ללובי הוא לא ראה כוחות של מד"א או משטרה. כשהתבקש לתאר היכן הייתה הגופה, השיב שהיא הייתה בין הכניסה לבניין לתחילת המדרגות. כשנשאל כיצד הוא יודע שזה היה בשעה 21:00, השיב שהוא התכוון לצאת לחגיגת יום הולדת של חבר שנקבעה לשעה 21:30 לידו בנתניה. עוד עלה מעדותו של ואזאנא כי לאחר שגילה את הגופה הוא היה בפאניקה ולא דיווח למשטרה על האירוע, אלא דיבר עם המשטרה רק כאשר הגיעו אליו למחרת (ח"נ, עמ' 456).

119. מדוח פעולה ת/42 שערך רס"מ אהרון סטטיה (להלן: סטטיה) בנוגע לאירוע עולה שבשעה 21:31 התקבל במשטרה דיווח על חשש לחיי אדם בבניין שבו התגורר המנוח. הדיווח התקבל ממודיע בשם יונתן ששם המשפחה שלו לא צוין, ולנוכח עדותו של ואזאנא כי הוא לא דיווח למשטרה על האירוע, ייתכן שהמודיע היה אדם אחר ששמו יונתן. המודיע מסר שראה בחור שותת דם מוטל בכניסה לבניין, וחושש שהוא אינו בהכרה. מתנדב מד"א, שלומי ברגר, מסר בהודעתו במשטרה שהוגשה בהסכמה (ת/70) שהוא הגיע לזירה כשתי דקות לאחר קבלת הדיווח ומצא את גופתו של המנוח צמודה לדלת הכניסה, כפי שאנשי מז"פ צילמו לאחר מכן. כמו כן עלה מעדותו שברגע שהמנוח לא הגיב, הוא דיווח למוקד שיוציא צוות נט"ן בדחיפות, והצוות הגיע לאחר מספר דקות.

120. במצלמות האבטחה נצפה המנוח הולך ברחוב בשעה 21:08 והדיווח הראשון למוקד המשטרה הוא משעה 21:31. מכאן שהרצח התרחש בטווח הזמנים שבין השעה 21:08 לשעה 21:31. ואזאנא העיד כאמור כי "בסביבות השעה 21" יצא מביתו, ואחרי המתנה למעלית וירידה במדרגות הבניין, ראה את המנוח מוטל על הרצפה. עוד עלה מעדותו כי הוא לא התקשר לדווח על כך למשטרה, אלא עלה למעלה לספר לאימו על מה שראה. מכאן שהרצח בוצע זמן מה לפני השעה 21:31 שבה התקבל הדיווח למשטרה, ובסמוך יותר לאחר השעה 21:08 שבה נצפה המנוח לאחרונה. כאמור לעיל, בסרטוני האבטחה נראה אדם הדומה לנאשם בסביבות השעה 20:30 מחזיק דבר מה והולך לבדו לכיוון הבניין שבו התגורר המנוח, ולאחר מכן נראה אותו אדם בטווח הזמן שבין השעה 21:12 לשעה 21:15 יוצא מהפסאז' של הבניין ורץ במהירות לכיוון הרחוב הסמוך כשהוא איננו לובש חולצה ומחזיק את החולצה בידו הימנית.

121. לפיכך אציע לחברותיי לקבוע כי הרצח בוצע בסמוך לאחר השעה 21:08, וזמן קצר לאחר מכן, בין השעה 21:12 לשעה 21:15, נראה אדם בעל קווי דמיון רבים לנאשם, שפרטי הלבוש שלו דומים מאוד לאלו שלבש הנאשם בעת שיצא מבניין המגורים של הוריו קודם לכן, רץ במהירות מכיוון הבניין שבו התגורר המנוח לרחוב סמוך.

הגעת השוטרים ודמות נוספת שנראתה בסמוך לזירה

122. רס"ל אלינה רמשקביץ', ראש משמרת סיור בנתניה, ערכה את דוח הפעולה ת/69 מיום 11.8.2019. בדוח כתבה, בין היתר, כי "התקבל דיווח מהמוקד בשעה 21:31. מודיע אשר דיווח על אדם מוטל על הרצפה בכניסה לבניין ברחוב שד בנימין בנתניה וכולו דם". כמו כן נכתב שלאחר מספר שניות מסר סטטיה שהוא הגיע למקום ושמד"א נמצאים שם, וכאשר הגיעה רס"ל רמשקביץ' לזירה, מסרו לה שנקבע מותו של המנוח. עוד עולה מהדוח כי שלי פרץ, מתנדבת במשטרה בתחנת נתניה (להלן: פרץ), מסרה לרס"ל רמשקביץ' שראתה אדם בסמוך לזירה, לובש ג'ינס, חולצה שחורה ושקית שחורה והולך מהר לכיוון שדרות בנימין. ואולם, מד"א אמרו שהגיעו למקום ראשונים, ומתשאול של חמישה אנשי מד"א עלה שאיש מהם לא ראה אדם חשוד, אלא רק את הקורבן הפצוע.

לפי עדותה של רס"ל רמשקביץ', היא הגיעה לזירה לא יותר מעשר דקות לאחר סטטיה ופרץ, ובעקבות הדיווח של פרץ על האדם החשוד שראתה, נתנה רס"ל רמשקביץ' הנחיה לשני צוותים לערוך סריקות לאיתורו, לפי התיאור שמסרה פרץ. כמו כן תושאלו פרמדיקים של מד"א שהגיעו לזירה ראשונים, ופרץ הופנתה לתחנת המשטרה כדי שתמסור עדות לחוקר (פרוטוקול מיום 27.6.2021, ח"נ, עמ' 358 עד עמ' 541).

123. רס"ב גיל גלוסקא משרת במשטרה משנת 1998, ושימש במועד האירוע מפקד יחידת אופנועים של הסיור בנתניה. רס"ב גלוסקא ערך את דוח הפעולה ת/72 מיום 11.8.2019. בדוח הפעולה ציין, בין היתר, כי כשהגיעו לזירה, הבחינו בקצינה תורנית ששלחה אותם לבצע סריקות אחר חשוד שנראה בורח מהמקום כשהצוות הראשון הגיע. בעקבות זאת ביצעו סריקות בכל מרכז העיר ובשוק העירוני, אך לא אותר חשוד שעונה לתיאור שנמסר להם: חולצה שחורה, מכנסי ג'ינס ושקית שחורה. לאחר כשעה של סריקות ביקש מהם קצין המודיעין להגיע לרחוב נחום. בעדותו חזר רס"ב גלוסקא על האמור בדוח הפעולה, והעיד שסייר יחד עם השותף שלו במשך כשעה ברחובות הסמוכים לזירה בניסיון לאתר את החשוד העונה לתיאור שקיבל (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ סוף עמ' 550 עד סוף עמ' 552).

124. פרץ מסרה בליל הרצח, בשעה 00:14 הודעה במשטרה (נ/13). מהודעתה עולה כי היא והשותף שלה, סטטיה, יצאו לזירה בעקבות קריאה על אירוע דקירה והגיעו לכתובת "אחרי מד"א" (עמ' 1, ש' 6). לדבריה, בעת שהייתה יחד עם סטטיה בניידת, היא הבחינה באדם לבוש בג'ינס וחולצה שחורה ארוכה, עם נעליים שנראות כמו חצי מגף, נראה מבוהל, החזיק בשתי ידיים שקית סופר שחורה שנראתה מנופחת ורץ לכיוון התחנה המרכזית. פרץ תיארה את האדם שראתה כרזה, בגובה של כ-1.70 מטר, נראה מזרחי, בעל שיער קצר מתולתל מאפיר, ראש קצת מוארך ופנים לא חלקות. פרץ נשאלה אם היא יכולה לזהות אותו והשיבה בחיוב. לפי דבריה של פרץ בהודעה זו, היא אמרה לסטטיה שראתה דמות חשודה, אך הוא אמר שהם צריכים ללכת לזירה והתעלם ממנה.

125. מחקירה נוספת שנערכה לפרץ במשטרה ביום 15.8.2019 (נ/14) עלה כי בעת שסטטיה ופרץ הגיעו עם הניידת בסמוך לבניין, הם ראו ניידת מד"א חונה על המדרכה, ובכניסה לבניין ראו אופנועים של מד"א ואנשי מד"א והיא ראתה גם אופנוע של כיבוי אש. לפי הודעתה של פרץ, בטרם החנו את ניידת המשטרה לפני שביל הכניסה לבניין, היא ראתה מחלון הניידת שהיה סגור, אדם רץ על המדרכה בצד ימין שלה, במרחק של כשני מטרים. לדבריה, הוא רץ לכיוון התחנה המרכזית. כשנשאלה אם הייתה תאורה, השיבה שהיא חושבת שהיו פנסי רחוב, אבל היה חשוך. פרץ חזרה על תיאור החשוד שמסרה בחקירתה הקודמת, אם כי באותה עת כבר לא זכרה חלק מהפרטים, כגון סוג הנעליים. כשהתבקשה פרץ לתאר את פניו של החשוד, השיבה: "לא ראיתי את הפנים ממש. אני לא יודעת להגיד". מדבריה של פרץ עלה שלקח להם כחמש דקות להגיע למקום, והניידת שלהם הייתה ניידת המשטרה הראשונה שהגיעה, אך "אני יודעת שכשאנחנו הגענו מד"א כבר סיים לצלם את הזירה ואת המנוח מכל הכיוונים, זאת אומרת שהם היו שם כבר זמן מה".

כשנשאלה פרץ בחקירתה הנ"ל אם ראתה את הבחור שרץ יוצא משביל הכניסה לבניין, השיבה בשלילה ואמרה שרק ראתה אותו רץ על המדרכה. לשאלה אם "יכול להיות שהוא לא יצא מהשביל של הבניין ורץ על המדרכה?",השיבה: "כן, יכול להיות. אני לא ראיתי אותו יוצא מהשביל, רק שהוא רץ על המדרכה לכיוון התחנה המרכזית" (ההדגשה שלי - מ"ת). כשהוצגה לפרץ תמונה של הנאשם, העידה שזה לא האדם שראתה. בהמשך הוצג לפרץ תצלום אוויר של האזור, ולפי התיאור שלה סומנו סימונים שונים על גבי התצלום: מסלול הנסיעה של הניידת, מיקום הניידת בעת שפרץ ראתה את החשוד לראשונה, המיקום שבו ראתה את החשוד ונתיב הריצה שלו. בהמשך תיארה פרץ כיצד "בהתחלה [ראיתי] אותו מולי מהצד של החלון ואז הסטתי את המבט וסובבתי את הראש וראיתי את הבחור רץ בכיוון אלכסון מאחורי הניידת ונעלם" (עמ' 3, ש' 81).

126. בעדותה של פרץ בבית המשפט שנגבתה מרחוק (בווידאו ובשיחה טלפונית) היא אישרה את נכונותן של שתי האמרות שמסרה במשטרה בנוגע לאירוע. בין היתר אישרה את אמירתה כי היא לא ראתה את הבחור רץ מתוך הבניין, אלא מאזור הבניין לכיוון התחנה המרכזית שממול (פרוטוקול מיום 28.2.2023, ח"ר, עמ' 1792-1791). בהמשך העידה פרץ שהיא וסטטיה החנו את הניידת על המדרכה ממש סמוך לבניין, וכשהביטה מהחלון של הדלת הקדמית, היא ראתה אדם שחלף על פניה בריצה. לדבריה, היא אינה איננה זוכרת את התיאור של אותו אדם, זה היה בלילה והייתה רק תאורת רחוב (עמ' 1796-1794). כשנשאלה אם היא זוכרת כמה זמן עבר מרגע שקיבלו את האירוע עד שראתה את הבן אדם רץ, השיבה שהיא לא זוכרת, אך חזרה וציינה כי "מד"א כבר היה שם, הם כבר צילמו והיה שם אופנוע של מד"א... הם כבר היו בזירה" (עמ' 1797). לפי שרטוט שערכה פרץ תוך כדי העדות, היא ראתה את אותו אדם לראשונה על המדרכה קרוב לשביל (עמ' 1805). הוא המשיך בדרכו קצת מזרחה ואז חצה את הכביש מאחורי הניידת (עמ' 1807).

בחקירה הנגדית העידה פרץ שבחלוף כארבע שנים היא זוכרת את המקרה פחות טוב, ואישרה שבחקירתה במשטרה, סמוך למועד האירוע, היא אמרה שלא ראתה את החשוד יוצא מהשביל של הבניין, אלא רק ראתה אותו רץ על המדרכה לכיוון התחנה המרכזית. לאחר מכן העידה שאותו אדם נראה לה חשוד משום שהוא רץ, וכשנשאלה אם "יכול להיות... שהוא פשוט רץ לאוטובוס למשל? כי את אומרת שהוא רץ לכיוון תחנה מרכזית, אולי הוא בדיוק ראה אוטובוס ולא רצה לפספס אותו?", השיבה: "הכול יכול להיות" (סוף עמ' 1810 ועמ' 1811). כמו כן נשאלה פרץ אם ייתכן שסטטיה לא שמע אותה כשאמרה לו שהיא רואה אדם חשוד, והשיבה ש"יכול להיות שהוא לא שמע כי הוא היה כולו מרוכז בזה שהוא רוצה להגיע לזירה" (עמ' 1812).

127. סטטיה, סייר בתחנת נתניה 13 שנים, ערך דוח פעולה מיום 11.6.2019 (ת/42). בעדותו אישר כי הוא ופרץ הגיעו לזירה בניידת לאחר כוחות ההצלה. סטטיה העיד שרוב השהות שלו בזירת האירוע תועדה במצלמת הגוף. לפי עדותו, אחד השוטרים יידע אותו שפרץ ראתה אדם חשוד יוצא מהזירה, אך האדם היחיד שסטטיה הבחין בו בסמוך לזירה היה איש רפואה של כוחות ההצלה. סטטיה העיד שראה אותו יוצא משטח הבניין לכיוון האופנוע שלו ולובש וסט של איחוד ההצלה או של מד"א, ולכן הוסר ממנו החשד (פרוטוקול מיום 2.5.2021, ח"ר עמ' 401 ש' 19 עד עמ' 402 ש' 21, וח"נ, עמ' 404). בחקירה הנגדית, כשנשאל ססטיה מתי ראה את האיש ממד"א, השיב: "ישר שהגענו לזירה ראיתי אותו יוצא מכיוון החנייה של הרכבים". כמו כן העיד שהוא אינו זוכר אם אמר משהו לפרץ על האדם שראה (ח"נ, עמ' 405 ש' 27-14). כשהופנה סטטיה לדיווח של פרץ שלפיו היא סיפרה לו על חשוד שראתה בעת שהיו ברכב בדרך לזירה, השיב: "אני לא זוכר שהיא אמרה לי דבר כזה", ובהמשך העיד כי אילו היה רואה מישהו חשוד תוך כדי נסיעה, הוא היה עוצר את הניידת ומתפעל את האירוע (ח"נ, עמ' 403).

128. ויינרב התייחסה בעדותה להודעותיה של פרץ במשטרה ולכך שאמרה שסטטיה לא ראה משהו, וגם מדוח הפעולה שלו הבינו שאין לו מה להוסיף (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 365-364). ויינרב העידה כי באותו שלב הם לא בדקו אם החומר מהמצלמות שהוציאו יכול להיות רלוונטי למסלול שתיארה פרץ, כיוון שלא נראה להם שהאדם שראתה היה חשוד. לפי עדותה של ויינרב, אומנם פרץ אמרה בהודעתה הראשונה שראתה אדם בורח מהזירה, "אבל אחרי זה שנכנסו איתה למפה ונכנסו איתה לעובי הקורה ובחנו את התצ"א, כמו שהיא מדווחת, ראינו שהוא לא בורח מהבית והבנו שגם הניידת [של סטטיה ופרץ - מ"ת] הגיעה אחרי שמד"א היה, אחרי שעבר זמן מסוים מאירוע הרצח". ויינרב הוסיפה שמדובר ברחוב שעוברים בו עשרות אנשים ביום (ח"נ, עמ' 373-372). בחקירה החוזרת העידה ויינרב כי מטרת החקירה של פרץ במשטרה הייתה להבין מי הדמות שראתה ואם היא רלוונטית לאירוע. ויינרב העידה שאילו יצא אותו אדם מהזירה בעת שמד"א היו שם, מישהו נוסף היה צריך להבחין בו, ולא כך היה. כמו כן הבהירה ויינרב שלנוכח דבריה של פרץ בחקירתה השנייה, לרבות לוח הזמנים והמקום שהצביעה עליו במפה, הם הניחו שאותו אדם שראתה לא יצא מהזירה (ח"ח, עמ' 379-378). גם קירגיז העיד בחקירתו הנגדית כי החשד מאותו אדם הוסר לאחר שהתברר שפרץ וסטטיה הגיעו למקום אחרי מד"א ושפרץ לא ראתה את אותו אדם יוצא מהשביל לכיוון הבניין, אלא ראתה אותו על המדרכה (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ עמ' 405 ש' 3 עד עמ' 407 ש' 2).

129. כאמור לעיל, הרצח התרחש סמוך לאחר השעה 21:08, וזמן מה לאחר מכן, בשעה 21:31, התקבל הדיווח למוקד המשטרה. מהודעתו של איש מד"א, שלומי ברגר, עולה כי הוא הראשון שהגיע לזירה, כשתי דקות לאחר קבלת הדיווח, כלומר בסביבות השעה 21:33, ולאחר שראה שהמנוח אינו מגיב, הזעיק צוות נט"ן שהגיע כעבור מספר דקות. לפי הודעתה של פרץ במשטרה, בעת שהיא וסטטיה הגיעו עם ניידת המשטרה לרחוב, כבר היו במקום בין היתר מספר אנשי מד"א וניידת של מד"א. בחקירתה במשטרה העריכה פרץ שממועד הקריאה לקח להם כחמש דקות להגיע, ובהנחה שהקריאה התקבלה בסמוך לאחר הדיווח למשטרה על האירוע בשעה 21:31, הרי שפרץ וסטטיה הגיעו למקום, לכל המוקדם, בסמוך לאחר השעה 21:36. פרץ הוסיפה שכאשר הם הגיעו, מד"א כבר סיים לצלם את הזירה ואת המנוח מכל הכיוונים. פרץ העידה שהיא ראתה אדם רץ לכיוון התחנה המרכזית, אך לא ראתה אותו יוצא מהבניין. לא סביר שהאדם שפרץ הבחינה בו היה בזירה בשעת ביצוע הרצח, נשאר שם במשך דקות ארוכות, ורק אז נמלט, מבלי שמי מכוחות ההצלה שהיו במקום הבחין בו.

130. לפיכך, אציע לחברותיי לקבוע כי אין בעדותה של פרץ בסיס סביר לכך שהאדם שהבחינה בו נמלט מזירת הרצח. מנגד, כאמור לעיל וכפי שיפורט בהרחבה גם בהמשך, קיימות ראיות רבות הקושרות את הנאשם לזירת הרצח.

הממצאים בזירה ומשמעותם

131. פקד אלכס זינגר (להלן: זינגר) ערך חוות דעת מיום 5.11.2019 (ת/5), דוח בדיקת זירה (ת/6) ודוח תפיסת מוצגים (ת/7).

132. מ-ת/5 עולה שזינגר הגיע לזירה סמוך לשעה 23:40, יחד עם פקד נועם גונן שעבד בהנחייתו. לגבי פקד גונן, העיד זינגר כי "בשלב הזה היה מתמחה... וסייע לי בחקירת זירה למעשה" (פרוטוקול מיום 23.11.202, ח"ר, עמ' 243 ש' 20-14). לשאלת בית המשפט העיד זינגר שכשהגיע למקום, הזירה הייתה סגורה, ואנשי משטרה שהיו בחוץ שמרו עליה (ח"ר, עמ' 246 ש' 31-27). בחוות הדעת, ת/5, ישנו תיאור מפורט של הממצאים שהתגלו בזירה, וב-ת/6, תיאור כללי של הזירה, ולאחר מכן פירוט של פעולות וממצאים.

133. מעדותו של זינגר עולה כי הקומה התחתונה של הבניין מחולקת לשני מפלסים: מבואת הכניסה לבניין ומבואת המעלית, ובין שני מפלסים אלה מקשרות שבע מדרגות (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 248). בחוות הדעת מתואר כי על רצפת מבואת הכניסה לבניין הייתה גופת המנוח, שכובה על בטנה. לבושו של המנוח כלל חולצה עם שרוולים קצרים בגוון שחור, מכנסיים ארוכים בגוון כהה, חגורה, גרביים ונעלי ספורט - כולם בגוון שחור, וסמוך לקרסול רגל ימין - גרב כיס בגוון אפור. חלק מכיסי המכנסיים הפוכים. כמו כן נראו קרעים/חתכים בחולצה שלבש המנוח באזור הגב, החזה, כתף שמאל והבטן ופצעי דקירה/חתך רבים באזורים שונים בגופו ובפניו של המנוח (ת/5, בסעיף 4א; ח"ר, עמ' 246 ש' 17 עד עמ' 247 ש' 4).

134. ב-ת/6 וב-ת/7 תוארו המוצגים שנתפסו בזירה. בין היתר נמצאה במבואה עגלת קניות בגוון חום, מוכתמת בחח"ד, שכיסיה היו פתוחים ושממנה הוצאו ונתפסו פריטים שונים. מעדותה של אסתר עלה שכשהגיעה לזירה לאחר הרצח, היא הבחינה בעגלת שוק שהמנוח נהג ללכת איתה וחפצים נוספים של המנוח (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"נ, עמ' 116 ש' 18-16). כמו כן נמצאו בזירה שתי כפפות גומי בגוונים כתום ושחור, שאחת מהן נמצאה במבואת המעלית והשנייה על גרם המדרגות הסמוך לקיר המערבי. הכפפות היו הפוכות ומקופלות פנימה, מוכתמות בחח"ד, אשר דגימות ממנו נלקחו לבדיקה.

135. בפרק המסקנות של ת/5 (בסעיף 6) קבע זינגר כי על רקע הממצאים שפורטו שם, הוא "מסיק בסבירות גבוהה כי המנוח הותקף בהיותו במבואת כניסה ומבואת המעלית ונע בהיותו מדמם במבואת כניסה ומבואת המעלית" (סעיף קטן א). בהמשך קבע זינגר כי הוא "מסיק כי אפשרי שלאחר תקיפת המנוח עלה החשוד בחזרה למבואת המעלית, חיטט ופיזר פריטים מתוך עגלת הקניות" (סעיף קטן ב). לעומת זאת, בחקירה הנגדית אישר זינגר כי לדעתו, סביר יותר להניח שסדר הדברים הפוך ממה שכתוב בחוות הדעת, דהיינו שקודם הותקף המנוח במבואת המעלית ואז המשיך להיות מותקף במבואת הכניסה. כך או כך, זינגר הבהיר בעדותו כי המנוח לא נשאר במקום אחד אלא היה דינאמי, ורואים שהיו התרחשויות מדממות בשני מוקדים: במבואת הכניסה ובמבואת המעלית (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 256 עד תחילת עמ' 257).

136. בחוות הדעת מתוארים כתמי חח"ד הנראים כעקבות נעליים שנמצאו על רצפת מבואת המעלית, על גרם המדרגות, במבואת הכניסה ובכביש הגישה לחניון כלי רכב. תחילתם סמוך לדלת המעלית וסופם באזור החניה, בכיוון הכללי ממזרח למערב. צולמו להשוואה ארבע עקבות שסומנו ע8, ע9 (משביל הכניסה לחניה), ע11 (מגרם המדרגות הסמוך לקיר המערבי) ו-ע12 (מרצפת מבואת המעלית). בוצעו פעולות לפיתוח עקבות הנעליים בחח"ד באמצעות אמידו שחור. זינגר העיד שמדובר בחומר שמגיב לדם, צובע את הטביעה ומחדד אותה (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 251). בחקירה הנגדית הסביר זינגר כיצד פועל החומר, העיד שחוקרי זירה לומדים כיצד להשתמש בו במהלך ההכשרה הארוכה שהם עוברים, ולשאלת הסנגור העיד כי הוא זה שפיתח את טביעות הנעל (ח"נ, עמ' 277 ש' 15-9, 33-29, עמ' 278 ש' 6-1).

זינגר הפנה לצילום 66 בחוות דעתו, שבו רואים את החלק העליון של גרם המדרגות שמוביל למעלית. בתמונה זו, ע11 ו-ע12 המסומנים בעיגול הם שני סימנים הנראים כעקבות נעליים, לאחר פיתוח בחומר: עקבה אחת יורדת ואחת בכיוון ההפוך. בתצלומים 75 ו-76, אחרי שפיתחו את עקבות הנעליים מתמונה 2 בכניסה, קיבלו סימנים שנראים "מאוד מאוד דומים למה שנראה על אותו גרם המדרגות". זינגר העיד שעקבות הנעליים תועדו ו"העברנו את החומר לאביעד ממעבדת סימנים וחומרים",ולאחר מכן, "כאשר נעצר החשוד אז את הנעליים שלחו גם לשם והוא ביצע איזה שהיא השוואה ויש חוות דעת על זה" (ח"ר, עמ' 257-256). בחקירתו הנגדית נשאל זינגר מדוע לא קראו למומחה לטביעות נעל להגיע לזירה, והשיב שככלל, מומחים ממעבדת סימנים וחומרים לא יוצאים לזירות, אלא מקבלים את החומרים מהחוקרים (ח"נ, עמ' 277 ש' 23-19). בהמשך הכרעת הדין אתייחס לחוות הדעת בעניין ההתאמה בין שתיים מהעקבות שנמצאו בזירה לטביעת נעלו של הנאשם.

137. זינגר העיד גם בנוגע לגרב הכיס שנמצאה על גופת המנוח (מוקפת באליפסה בתצלום 3 לחוות הדעת). לפי סעיף 4יא, מהגרב הוצאו שני צרורות מפתחות ולא נמצא שם כסף (כן ראו עדותו של זינגר בפרוטוקול מיום 23.11.2020 עמ' 247 ש' 15-9). אסתר העידה כי המנוח נהג לשאת על גופו כסף שמוחבא בתוך גרב: "דוד היה לו בשביל הכסף גרב... כשיש הרבה כסף לא שמים בכיס". לאחר מכן העידה כי "בקיץ הוא לא היה שם סתם גרב, אם לא היה שם כסף" (פרוטוקול מיום 10.11.20, ח"ר, עמ' 97-96). כמו כן העידה אסתר שהמנוח נהג לתת לה כסף בתחילת כל שבוע: "כל יום ראשון הוא היה נותן לי כסף", בסך של כ-1,300 או 1,400 ₪, וביום הרצח הוא"לא הספיק לתת לי". עוד עלה מעדותה של אסתר כי בסמוך לפני הרצח הגיעו קרובי משפחה של המנוח ממוסקבה, והם תמיד הביאו איתם רובלים כדי שהמנוח יחליף להם לשקלים שיהיו להם להוצאות (ח"ר, עמ' 95). בר נשאלה אם אביה המנוח "נהג להסתובב עם כסף" והשיבה: "כן, כל הזמן". כמו כן העידה שאימה אסתר ביקשה מהמנוח לא להסתובב עם כסף, אך "בדיוק באה אחותו מחו"ל והיא ביקשה ממנו כסף, אז נראה לי כן היה עליו כסף". בר העידה שנודע לה על כך מאימה תוך כדי החקירות במשטרה, בסמוך לאחר הרצח (שם, ח"ר, עמ' 70). כפי שאפרט בהמשך, ברכב שנתפס בעת מעצרו של הנאשם נמצאו שטרות כסף מוכתמים בחח"ד, מאחד השטרות נלקחה דגימה פורנזית לצורך בדיקת דנ"א, והוגשו חוות דעת בעניין זה שאליהן אתייחס בהרחבה.

חוות הדעת בעניין טביעות נעל שנמצאו בזירה

138. פקד אביעד לוי (להלן: פקד לוי), קצין במעבדת סימנים וחומרים של המז"פ במשטרה ומומחה להשוואת עקבות נעליים וצמיגים, ערך חוות דעת בנוגע להתאמה בין שתי טביעות נעל שנמצאו בזירה לסוליית נעל ימין שנעל הנאשם בעת שנעצר (ת/76). אזכיר כי הנאשם לא שב לבית הוריו או לבית אחותו מאז אירוע הרצח שהתרחש ב-11.8.2019, והוא נעצר ביום 13.8.2019.

139. לגבי אחת העקבות שנלקחה מהזירה (קובץ 1010), קבע פקד לוי כי לדעתו "קיימת רמה גבוהה של התאמה" בינה ובין טביעת הנעל בכל המאפיינים הסוגיים שנבדקו וכן במספר מאפיינים אקראיים. לגבי עקבה נוספת שנלקחה מהזירה (קובץ 1011) קבע פקד לוי כי לדעתו "קיימת התאמה במאפיינים הסוגיים" בינה ובין טביעת הנעל. פקד לוי צירף לחוות הדעת הסבר לגבי שיטת הדירוג (נספח ב) ובו מתואר, בין היתר, ההבדל בין מאפיינים סוגיים שנובעים לרוב מתהליך הייצור של המוצג, למאפיינים שנוצרים באקראי, הגורמים לייחודיות של המוצג, ולכן מעידים על רמה גבוהה יותר של התאמה. עוד עולה מהנספח כי המסקנות נקבעות לפי סולם המורכב משש דרגות בסדר עולה כדלקמן: (1) אי התאמה; (2) סממנים של חוסר התאמה; (3) התאמה חלקית במאפיינים סוגיים; (4) התאמה במאפיינים הסוגיים; (5) רמה גבוהה של התאמה (במאפיינים סוגיים ואקראיים); ו-(6) התאמה מלאה. המסקנות שנקבעו במקרה דנן הן בדרגות 4 ו-5.

140. לפי עדותו של פקד לוי, ההכשרה של מומחה בתחום של השוואת עקבות נעליים כוללת בדיקת כשירות, למידה מאדם ותיק בתחום, קריאת ספרות ומאמרים וביצוע בדיקות יחד עם המומחה. לאחר ההסמכה עורך המומחה חוות דעת לבד, מציג אותה למומחה נוסף שעובר על התיק, והם משוחחים על מה שראו ומגיעים למסקנה משותפת (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"ר, עמ' 587). מחקירתו הנגדית של פקד לוי עלה כי אף שחוות דעתו נכתבה זמן קצר לאחר שקיבל הסמכה כמומחה, כבר היה לו באותה עת ניסיון במאות תיקים שבהם עבד יחד עם מומחה. פקד לוי הבהיר שגם במקרה זה התייעץ עם מומחה נוסף, כיוון שזו הפרוצדורה הרגילה במעבדה (ח"נ, עמ' 591-590). לדבריו, נוהל העבודה הוא שלאחר כתיבת חוות הדעת עובר עליה מומחה עם ניסיון רב בתחום, והדבר מתועד במערכת הממוחשבת. במקרה זה, המומחה הנוסף שבדק את חוות הדעת היה רפ"ק אלן צ'ייקובסקי [בפרוטוקול נכתב בטעות סייקובסקי] (פרוטוקול מיום 9.9.2021, עמ' 661 ותחילת עמ' 662).

141. פקד לוי העיד שהתקבלו למעבדה זוג נעליים ותצלומים מהזירה שהוא הוריד ממערכת הפל"א המשטרתית. חוקר הזירה זינגר העיד כי פיתחו טביעות נעלים מהזירה באמצעות חומר שמגיב לדם, צובע את הטביעה ומחדד אותה (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 251 וח"נ, עמ' 277 ותחילת עמ' 278). פקד לוי הבהיר בעניין זה שכאשר מדובר בעקבות בדם, אי אפשר להעתיק אותן, ולכן עושים להן הגברה באמצעות חומר שצובע את העקבה, ומגיעים אליו עם התצלומים של העקבות בדם לאחר ההגברה. לפי עדותו של פקד לוי, מדובר בפרוצדורה מקובלת בארץ, והוא מאמין שגם בעולם, הרבה שנים (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"ר עמ' 570-568).

142. מעדותו של פקד לוי עולה שכשמקבלים את הנעליים, עושים להן הטבעת ניסיון: מאבקים כל אחת מהן, ולאחר מכן אנשי המעבדה נועלים אותה, דורכים איתה על טפט שקוף ונוצרת הטבעה שנסרקת למחשב. כמו כן, לכל צילום של עקבה עושים עיבוד בפוטושופ, כדי שגודל העקבה יהיה זהה לגודלה האמיתי (פרוטוקול מיום 30.6.2021, עמ' 571-570). בחקירתו הנגדית הבהיר פקד לוי שהמדיד לביצוע ההתאמה הוא הסרגל שהוצמד לעקבה, שהחוקר או איש מעבדה ניידת צילם בשטח. לבסוף שמים את שקף הטבעת הניסיון (בכתום) על גבי העקבה שהותאמה לגודל אמיתי, ובודקים אם יש התאמה (ח"נ, שם, עמ' 616-614, עמ' 620, סוף עמ' 628 עד עמ' 630).

143. לפי עדותו של פקד לוי, רק שתיים מהעקבות שנמצאו בזירה שימשו להשוואה עם הטבעות הנעליים. לדבריו, "מבין התצלומים ששוכפלו מהפל"א יש שתי עקבות שמצולמות, אנחנו קוראים לזה צילום פורנזי שניתן לבצע השוואה ביניהן" (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"ר, עמ' 568 ש' 27-26). כשנשאל מדוע לא בדקו עקבות נוספות שנמצאו בזירה, השיב שבתמונות פורנזיות העקבה מצולמת עם סרגל ב-90 מעלות, וכשיש עקבה שמצולמת ללא סרגל, אי אפשר לעשות את ההשוואה. כמו כן העיד כי יכול להיות שמי שהיה בשטח צילם רק את העקבות האיכותיות ביותר, ושבאחרות לא ניתן לראות את הדגם (ח"ר, עמ' 673-672).

144. פקד לוי הסביר שעל כל צילום של עקבה שצורף לחוות הדעת שלו מופיע הסימון והמספור שניתן לאותה עקבה בדוח המז"פ. העקבה הראשונה שאליה התייחס פקד לוי בחוות דעתו (קובץ 1010 בפל"א) סומנה בצילום ע/11 והעקבה השנייה (קובץ 1011 בפל"א) סומנה בצילום ע/12 (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ, סוף עמ' 593 עד תחילת עמ' 603).

145. בנוגע לעקבה הראשונה, נקבע בחוות הדעת (עמ' 2, סעיף 1, קובץ 1010) שזוהתה התאמה בכל המאפיינים הסוגיים שנבדקו: "דגם, גודל, מידת השפשופים ומיקומם" וכן נמצאה התאמה "במספר מאפיינים אקראיים שהם פגמים המצויים בסוליה". בבית המשפט העיד פקד לוי שהעיגולים הירוקים בחוות הדעת מסמנים את השחיקה שנראית גם בעקבה וגם בהטבעת הניסיון, שהם מאפיינים סוגיים. כמו כן העיד ש"זיהיתי גם שני פגמים" ש"נוצרו באופן אקראי בזמן השימוש בנעל", והם סומנו באדום במספרים 1 ו-2. לדבריו, פגמים אלה יכולים להיווצר למשל על ידי דריכה על אבנים או על מסמר, שריטות או חורים. בחקירה הנגדית הסביר פקד לוי ששחיקה רגילה היא מאפיין סוגי, אך אם השחיקה היא מיוחדת, ויוצרת ממש קריעה מסוימת, זה כבר מאפיין אקראי (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ, עמ' 633 ש' 25-1). ברגע שיש מאפיינים ייחודיים לשחיקה, הפגם יהיה אקראי (ח"נ, עמ' 651 ש' 16-15). בהמשך העיד שהוא יודע שמדובר בפגם אקראי כיוון שכשמסתכלים עליו במיקרו, רואים כל מיני קרעים קטנים: מסתכלים על הנעל בעזרת זכוכית מגדלת ורואים אם מה שראה בעקבה והתאים לנעל הוא באמת פגם. אם יש קרעים פנימיים זה פגם אקראי (פרוטוקול מיום 9.9.2021, ח"נ, סוף עמ' 670 ותחילת עמ' 671).

פקד לוי הגיע למסקנה ש"קיימת רמה גבוהה של התאמה בין הנעל הנ"ל לעקבה הנ"ל" (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"ר, עמ' 573-572). לגבי דרגת ההתאמה שנקבעה, העיד פקד לוי שזיהה שני פגמים שלא היו באיכות ממש גבוהה, ולכן הגיע למסקנה שקיימת רמת התאמה בדרגה גבוהה ולא התאמה מלאה (ח"ר, עמ' 573 ש' 15-7, ועמ' 574 ש' 16-8). בהקשר זה הסביר, בין היתר, שאחד הפגמים יצא קטן מזה שנראה בהטבעת הניסיון, אך לא מדובר באי התאמה, כיוון שיש לכך הסבר אפשרי: "זה משהו שהוא יכול לקרות כי הנוזל נכנס לתוך מעמקי הנעל וככה בהטבעה החוסרים שיש בנעל לא יוצאים בצורה מיטבית כמו שאנחנו מבצעים במעבדה". בהמשך אישר המומחה את ההבהרה של בית המשפט כי ייתכן שהנוזל שנכנס למעמקי הנעל נלחץ החוצה בעקבה, ומילא את החור יותר מכפי שרואים את החור בסוליה עצמה (ח"ר, עמ' 581 ש' 27-17, עמ' 585).

146. לגבי העקבה השנייה נקבע בחוות הדעת (עמ' 2, סעיף 2, קובץ 1011) שנמצאה התאמה במאפיינים הסוגיים בלבד: דגם, גודל, מידת השפשופים ומיקומם. בבית המשפט הסביר פקד לוי שבהשוואה בין עקבה זו להטבעת הניסיון, לא נמצאה התאמה במאפיינים אקראיים, ולכן המסקנה שהגיע אליה הייתה ברמת ודאות נמוכה יותר (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"ר, סוף עמ' 588 ועמ' 589). בחקירתו הנגדית העיד פקד לוי לגבי עקבה זו כי יש בה מריחה של הדם, ולכן לא רואים את האלמנטים בצורה ברורה (פרוטוקול מיום 9.9.2021, ח"נ, עמ' 667).

147. פקד לוי העיד שכאשר התייחס בחוות דעתו לדגם התכוון ל-pattern, לצורה של מאפייני העקבה, כלומר: אילו צורות מוטבעות עליה ומה מידת ההתאמה שלהן לנעל. מעדותו עלה שהמעבדה איננה בודקת את דגם הייצור של הנעל ואת מידת השכיחות שלו בישראל, אלא רק את מידת ההתאמה בין הנעל שקיבל לבדיקה לעקבה בזירה (פרוטוקול מיום 9.9.2021, ח"נ, עמ' 644 ש' 25 עד עמ' 646 ש' 16). בהקשר זה נשאל כיצד הוא יכול לדעת אם סימן מסוים בעקבה הוא פגם ולא מאפיין שקיים באותו דגם של נעליים. על כך השיב שאם יש לו ספק לגבי דגם נעליים שמעולם לא הגיע אליו למעבדה, הוא מחפש באינטרנט ובודק איך נראית נעל חדשה מדגם זה. אם יש נעל מזויפת שהוא לא מצליח למצוא באינטרנט ולא הגיעה אליו למעבדה, הוא בודק את הנעל השנייה לראות אם יש התאמה ביניהן (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ, סוף עמ' 608 עד סוף עמ' 611).

148. פקד לוי העיד, בין היתר, שמודדים את ההתאמה ברמת המילימטרים, ולו היה הבדל בגודל, היו רואים אותו מייד וקובעים שאין התאמה (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ, עמ' 614). בהמשך העיד שחוקר הזירה או איש המז"פ מצלם את העקבה עם סרגל, כדי שלאחר מכן יוכלו להשתמש במספרים שמופיעים על הסרגל ולבצע, באמצעות פוטושופ, התאמה לגודל אמיתי (ח"נ, עמ' 620 ש' 25-20). בהקשר זה חזר והבהיר שלא בודקים את מידת הנעל ואת גודלה במדידה מספרית, אלא את מידת ההתאמה בין גודל הנעל לגודל העקבה ובין גודל האלמנטים הקיימים בנעל לאלה שנראים בעקבה. אפשר לראות זאת כאשר מניחים את השקף של ההטבעה על גבי העקבה: "אני לא מודד. אני רואה לאחר שעשיתי פה 1 ל-1 ופה 1 ל-1 ואני שם אותם אחד על השני וזה מתאים. אני רואה שזה מתאים" (ח"נ, עמ' 626 ש' 33-32 וכן ראו הסבריו המלאים בעניין זה בעמ' 623 ש' 20 עד עמ' 629 ש' 26). בניגוד לנטען בסיכומי ב"כ הנאשם, לא מדובר בהתרשמות סובייקטיבית, אלא נבדק אם קיימת חפיפה מלאה בין העקבה לשקף ההטבעה שמונח עליה.

149. בנוגע לשיטת דירוג המסקנות, העיד פקד לוי כי בפרקליטות אישרו להם להשתמש בה, אם כי לא ידע לומר מי מטעם הפרקליטות שוחח עימם בעניין זה. כמו כן העיד ששיטת דירוג זו נהוגה גם בחו"ל, ומוכרת בארה"ב בתחום הבדיקות ההשוואתיות. עם זאת, פקד לוי העיד שאיננו יודע מי המציא את השיטה, איך היא נקראת בארה"ב והיכן משתמשים בה שם. פקד לוי הודה שאין לשיטה תיקוף מדעי, אך העיד כי הסולם של דרגות ההתאמה מוכר מדעית, ולפני כמה שנים, הסולם שמקובל בארה"ב תורגם לעברית (פרוטוקול מיום 30.6.2021, ח"נ, עמ' 608-604). פקד לוי הסביר שהסולם נבנה על פי swg treadשהיא קבוצת עבודה אמריקאית שיצרה אותו. בעניין זה הפנה לעמ' 8 לחוות הדעת, בסעיף 9. בנוגע לקביעות בעניין השוואת טביעות נעליים בע"פ 1620/10 מצגורה נ' מדינת ישראל (3.12.2013) (להלן: עניין מצגורה), העיד פקד לוי ששם הייתה הסתמכות על דוח PACSTשנדחה, ויש גילוי דעת של משרד המשפטים האמריקאי שלפיו צריך לבחון את התחומים ההשוואתיים הפורנזיים באמות מידה אחרות (פרוטוקול מיום 9.9.2021, ח"נ, עמ' 675 ותחילת עמ' 676).

150. הנאשם התבקש להתייחס לממצאים שלפיהם קיימת התאמה ברמה גבוהה מאוד בין טביעות נעל שנמצאו בזירה לסוליית הנעל שנעל בעת מעצרו, והשיב: "לפי מה שאני זוכר זה לא אותו מידה וזה לא אותו דבר... לא אותו גודל וגם לא אותה צורה שנראית ככה", אף שלא כך עלה מעדותו ומהסבריו של פקד לוי, כמפורט לעיל. בהמשך הופנה הנאשם לקביעה בחוות הדעת כי ישנם פגמים בנעל שלו שרואים אותם גם בעקבות בזירה, והוא נשאל אם מדובר בצירוף מקרים. בתגובה לכך השיב פעמים רבות: "זה לא יכול להיות", ובהמשך: "אין לי קשר לדברים האלה... לא יכול להיות שזה יגיע ממני... זה לא אמיתי ולא הגיוני ולא היה גם" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1680 ש' 11 עד עמ' 1684 ש' 7).

151. בעניין מצגורה שאליו הפנו הצדדים, קבע כב' השופט הנדל לגבי ראיה של השוואת טביעות נעליים שאין לשלול את קבילותה, אך באותו מקרה ייחס לה משקל אפסי. לטענת ב"כ המאשימה, במקרה שלפנינו העד השיב לשאלות, וגם בית המשפט עצמו התרשם שקיימת רמת התאמה גבוהה בין טביעות הנעל שנמצאו בזירה לסוליות הנעליים שנעל הנאשם בעת מעצרו. לפיכך נטען שעדותו של פקד לוי מהווה ראיה מחזקת, שגם אם אינה עומדת לבדה, יש בה כדי לתמוך בראיות התביעה. מנגד, ב"כ הנאשם טען שנקבע בעניין מצגורה שהראיה של השוואת טביעות נעליים אינה עומדת במבחנים שפורטו שם לקבלת ראיה מדעית, והיות שממועד מתן פסק הדין לא חל כל שינוי בעבודת מז"פ בפיתוח ובשיפור השיטה, הרי שגם בהליך שלפנינו יש לתת לראיה זו משקל אפס.

152. בע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל (23.12.2015) נחלקו השופטים בנוגע לקביעותיו של השופט הנדל בעניין מצגורה. השופט דנציגר סבר שלנוכח הקשיים הכרוכים בראיה מסוג של השוואת טביעת נעל, לא ניתן להתבסס עליה ברף הנדרש בפלילים. לעומת זאת, השופט עמית הסתייג מפסק דינו של השופט הנדל, משום שלשיטתו, השוואת טביעות נעליים היא עניין של מומחיות ולא של מדע, והקשיים שאליהם התייחס השופט הנדל יוצאים מנקודת הנחה שמדובר במדע. השופט זילברטל הותיר שאלה זו בצריך עיון. להלן קטע מדבריו של השופט עמית בפסק הדין הנ"ל:

"כשלעצמי, ואומר את הדברים בקול צלול וברור - איני מסכים עם גישתו של חברי ושל השופט הנדל בעניין מצגורה. לטעמי, יהא זה מרחיק לכת לסלק מפתחו של בית המשפט את התחום של השוואת נעליים, תחום שמקובל מזה שנים בארצות בעלות שיטות משפט מפותחות כמו ארצות הברית, קנדה ואנגליה. המדובר בתחום 'חי ובועט', המקובל עדיין בקהילת המומחים, וכפי שציין בית משפט קמא בהתייחסו למומחה שור, קיימת קבוצת עבודה לבדיקת סימני ועקבות נעליים של ארגון המז"פים באירופה, ומתפרסמים בנושא מאמרים מקצועיים רבים (המומחה שור עצמו פרסם עשרות מאמרים בתחום). הניתוח המעמיק של השופט הנדל בעניין מצגורה, נעשה באספקלריה של ראיה מדעית. אך יש להבחין בין מדע לבין מומחיות כפי שעולה במפורש גם מסעיף 20 לפקודת הראיות..."

השופט עמית ניתח בהרחבה את הנקודות השונות שהוצגו בעניין מצגורה, אשר לשיטתו של השופט הנדל צריכות להוביל לקביעה שיש לייחס לחוות דעת בעניין השוואת טביעות נעליים משקל אפסי. לאחר מכן סיכם השופט עמית וקבע כדלקמן:

"לסיכום נקודה זו - כל הנקודות שהוצגו בעניין מצגורה כבעיות אינהרנטיות לתחום השוואת טביעות נעליים, והתקפת המצח על התחום של השוואת טביעות נעליים כ'מדע זבל' (סנג'רו ראיות מדעיות עמ' 473-467) יוצאות לטעמי מנקודת הנחה מוטעית כי מדובר במדע. אכן, כאשר במדע עסקינן, יש מקום לדרוש דיוק, בסיס סטטיסטי, הערכה כמותית, שיעור טעות, נוסחאות מתמטיות, חישובים תקפים וכיו"ב. כאשר בתחומי מומחיות של השוואה עסקינן, כוחה של הראיה הוא כמו כל ראיה נסיבתית אחרת והוא עניין למומחיות. לעיתים, ובזהירות הראויה, בית המשפט יכול להתרשם בעצמו במו עיניו מהדמיון או מאי הדמיון..."

153. בבקשה לדיון נוסף בעניין זדורוב (דנ"פ 1329/16 זדורוב נ' מדינת ישראל (5.7.2016)), הבהירה השופטת נאור ז"ל כי ההלכה שנקבעה בעניין מצגורה עומדת בעינה, ושההתייחסות אליה בערעור בעניינו של זדורוב הייתה בגדר אמרת אגב. לצד זאת צוין כי עדיין פתוחה הדרך להתמודדות עתידית עם ההסתייגויות שהובעו בנוגע להלכה זו.

154. בהחלטה שניתנה לאחר מכן בבקשתו של זדורוב לקיים דיון חוזר בעניינו (מ"ח 6881/19 זדורוב נ' מדינת ישראל (11.5.2021)), התייחס השופט מלצר למחלוקת בין השופט דנציגר לשופט עמית וקבע כי "מבלי להיכנס לעומקם של דברים ולקבוע מסמרות - דעתי נוטה בעניין זה להשקפתו של השופט י' עמית". אוסיף כי בניגוד לטענתו של ב"כ הנאשם בענייננו שלפיה מאז עניין מצגורה לא חל כל שינוי בעבודת מז"פ בפיתוח ובשיפור השיטה, השופט מלצר העיר בהחלטתו כי "בעקבות עניין מצגורה- תוקן, בשנת 2018, סולם הדרגות שבו מז"פ עושים שימוש כדי להשוות סימנים בכל הנוגע לטביעות נעליים, ומאז עניין מצגורה מעבדת סימנים וחומרים במז"פ הטמיעה מספר שינויים בתחום השוואת עקבות נעליים" (פסקה 160 להחלטה). ואולם בענייננו, המאשימה לא התייחסה בסיכומיה בפירוט לשינויים שנעשו בתחום השוואת עקבות הנעליים, ולא הסבירה אם הם נותנים מענה לכל הקשיים שהועלו בעניין מצגורה.

155. בהכרעת הדין שניתנה בבית המשפט המחוזי במשפטו החוזר של זדורוב (תיק תפ"ח (נצרת) 502/07 מדינת ישראל נ' זדורוב (30.3.2023), התייחס השופט קולה לקשיים רבים שעלו מניתוח חוות דעתו של המומחה שם, ירון שור, בנוגע לאפשרות שעקבות נעליים של זדורוב נמצאו על מכנסיה של המנוחה. בין היתר התייחס לנקודות הבאות: לא נמצאו עקבות מלאות אלא סימנים חלקיים בלבד, שקיים ספק רב אם הם אכן טביעות נעליים; לא נמצא דם על נעליו של זדורוב; הסימנים המובהקים ביותר לעקבה אינם תואמים לכיוון יציאתו של הרוצח מתא השירותים שבו התרחש הרצח; קיים ספק לגבי ההיתכנות שהרוצח דרך על מכנסי המנוחה רק עם החלק הקדמי של הנעל כפי קבע שור; ושור לא היה מנוסה בהפקת טביעות נעליים ממכנסיים או מגוף גלילי אחר. כמו כן הועלו ספקות לגבי מידת האובייקטיביות של המומחה, בין השאר לנוכח ראיות שהעידו לכאורה על מעורבותו האקטיבית בחקירה, ועל כך שגיבש דעה מוקדמת בנוגע לזהות הרוצח. לעומת זאת, בענייננו, אין חולק ששתי הטביעות שנמצאו בזירה שאליהן התייחס פקד לוי בחוות דעתו הן עקבות נעליים; אין חולק שנמצא דם על נעליו של הנאשם (ואף הוצגה ראיה מובהקת שאליה אתייחס בהמשך שלפיה מדובר בדמו של המנוח); אין טענה לסתירה בין מיקום העקבות לנתיב ההליכה המשוער של הרוצח לפי כלל הממצאים בזירה; והעקבות נמצאו על הרצפה של זירת הרצח והופקו באמצעות חומר שמגיב לדם, צובע את הטביעה ומחדד אותה. לא הועלו בסיכומי הנאשם טענות בנוגע לאופן הפקת העקבה בשיטה זו, אשר מוכרת ונעשה בה שימוש מזה שנים רבות. כך גם לא הועלו טענות לגבי האובייקטיביות של פקד לוי, ואין ראיות לכך שהיה מעורב בחלקים אחרים של החקירה או כי גיבש דעה מוקדמת.

156. בנסיבות המתוארות לעיל, סבורני שגם אם אין להתייחס לחוות דעת בעניין השוואת טביעות נעליים כאל ראיה מדעית, שהיא בעלת משקל משמעותי, בית המשפט רשאי להתרשם במו עיניו ממידת ההתאמה בין הטביעות, כפי שהוא רשאי להתרשם בעצמו מהשוואה בין ראיות חזותיות אחרות, כגון כתבי יד או דמויות המופיעות בסרטונים. מהתרשמות בלתי אמצעית מהתמונות שצורפו לחוות הדעת עולה שמדובר בטביעות נעל ברורות הניתנות להשוואה. כמו כן עולה שקיים דמיון רב בין המאפיינים של שתיים מטביעות הנעל שנמצאו בזירת הרצח לסוליית הנעל הימנית שנעל הנאשם בעת שנעצר, מבחינת צורתן, גודלן, הדגם (pattern) המוטבע עליהן, מידת השפשופים ומיקומם. לגבי אחת משתי טביעות נעל אלה אף קיים דמיון בשני פגמים, שלפי עדותו של המומחה שלא נסתרה הם ייחודיים, והדבר בא לידי ביטוי בקרעים קטנים שאפשר לראותם בעזרת זכוכית מגדלת בנעל שנבדקה. לא נעלם מעיניי כי לא הוצגו נתונים סטטיסטיים לגבי ההסתברות שאותן טביעות נעל על שפשופיהן ופגמיהן יכולות להתאים גם לנעל אחרת, ולכן אין אפשרות לקבוע באופן חד משמעי שהטביעות נוצרו בהכרח מנעלו של הנאשם. ואולם, אפשר להסיק בנקל על יסוד הראיות שהוצגו כי שתי טביעות נעל שנמצאו בזירה מתאימות בבירור בתכונותיהן השונות לסוליית נעלו של הנאשם, ואף אם ההתאמה איננה ייחודית, הצירוף שלה ושל כלל הראיות האחרות בתיק יוצר תשתית עובדתית הקושרת את הנאשם לזירת הרצח.

הממצאים על גופת המנוח ומשמעותם

157. ד"ר אלון קריספין וד"ר ורד שמואלי אבישר, רופאים מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית, ערכו חוות דעת שבה פורטו ממצאי נתיחת גופתו של המנוח והמסקנות העולות מהם (ת/71). הסנגור הסכים לקבל את חוות הדעת לתיק מבלי לחקור את עורכיה. בפרוטוקול הנתיחה של הגופה תוארו פצעי דקירה, חבלות וחתכים רבים במקומות שונים בפנים ובצוואר. כמו כן תוארו פציעות באזורים רבים נוספים, בעיקר בחלקו השמאלי של הגוף, לרבות הגו, השכמה, בית השחי, הזרוע, האמה וכף היד וכן בכמה אזורים בצד הימני לרבות החזה, האמה וכף היד (עמ' 7-4). על סמך הממצאים נקבע כי מותו של המנוח נגרם מהלם תת נפחי דימומי כתוצאה מקטיעת כלי דם ראשיים בצוואר, על רקע פצעי החתך והדקירה בפנים ובצוואר. עוד נקבע כי פצעי הדקירה והחתך מתיישבים עם חפץ בעל קצה חד אחד לפחות ושפה מושחזת, והממצאים החבלתיים מתיישבים עם חפץ שלו גם אלמנט קהה, נוסף על החד (עמ' 12).

158. ההגנה לא העלתה טענות כלשהן בנוגע לממצאים ולמסקנות בחוות הדעת, לרבות החפץ שבאמצעותו נרצח המנוח. מכאן שאין חולק כי הרצח בוצע באמצעות סכין או כלי דומה אחר בעל קצה חד, שפה מושחזת וחלק נוסף קהה.

ראיות להימלטות הנאשם ומעצרו ביום 13.8.2019

159. מדוח הפעולה של רס"ב גיל גלוסקא שהוזכר לעיל (ת/72) עולה כי ביום האירוע, 11.8.2019, בעקבות מידע שהתקבל מקצין הבילוש, עודד שוורץ, נעשה ניסיון של גלוסקא ושותפו לאתר את הנאשם בכתובות שונות: ברחוב נחום וכן בדירה של הורי הנאשם ברחוב דגניה 48, שם אימו של הנאשם פתחה את הדלת ואמרה שהנאשם מתגורר במקום, אך אינו נמצא ולא עונה לטלפונים. בדירה נכח גם אחיו הבגיר של הנאשם. נערך חיפוש בדירה, שבמהלכו הגיע למקום אביו של הנאשם. מדוח הפעולה של רס"מ עמרם טל (ת/68) עלה, כאמור, שקרן דיווחה על כך שאחיה שנמצא במשמורת שלה איננו בבית. בעקבות זאת, ב-12.8.2019 לפנות בוקר הגיעו חוקרים לביתה של קרן והיא אמרה להם שהנאשם ישן בדרך כלל אצלה בסלון, אך כשהלכה לישון באותו לילה, ראתה שהוא לא נמצא.

160. קירגיז העיד כי לאחר שהטיפול באירוע הועבר אליו ביום 12.8.2019 בבוקר, הוא הבין שבני משפחת הקורבן העלו חשד בנאשם, והיה ניסיון לאתר אותו בביתו, אך ללא הצלחה. כשהחלו באיסוף ראיות, נודע לחוקרים מבני משפחתו של הנאשם שהרכב (של המשפחה) נעלם, ושהם חושבים שהנאשם לקח אותו. בעקבות זאת הכריזו על הרכב כדרוש למשטרה, ובמערכת המשטרתית התקבלו אינדיקציות לכך שהרכב נצפה באזור תל אביב. העבירו דיווח לתחנת תל אביב לבצע סריקות אחרי הרכב, והוא אותר למוחרת היום באזור נמל תל אביב (פרוטוקול מיום 15.2.2021, עמ' 380 ש' 27-19). כפי שעולה מיתר העדויות בתיק שיפורטו להלן, הנאשם נתפס ונעצר ביום 13.8.2019 בקרבת הרכב שאותר.

161. סלומון (שלמה) פדידה שהיה שוטר בעברו וחברו יצחק (איציק) אוחיון העידו כי ביום 13.8.2019 נסעו יחד לרידינג בתל אביב, ולאחר שחנו במגרש החניה, פנה אליהם אדם שלא הכירו, שעמד ליד רכב עם מכסה מנוע פתוח, וביקש מהם עזרה להניע את האוטו עם כבלים. בבית המשפט נשאל אוחיון אם הוא רואה את אותו אדם באולם והשיב בחיוב. כשנשאל מי הבחור, הסתכל אוחיון על הנאשם והעיד שאינו יודע אם זה הוא או לא. לעומתו, פדידה הצביע בעדותו בבירור על הנאשם שישב באולם, והעיד שהוא מזהה אותו. אציין כי ההגנה לא חלקה על כך שמדובר בנאשם, שנעצר במקום לאחר מכן עם פרטי הזיהוי שלו. אוחיון ופדידה נשאלו אם באותה עת היה משהו חריג או מוזר בהתנהגותו של הנאשם, ושניהם השיבו בשלילה. אוחיון אף העיד כי הוא התנהג "יפה מאוד, בסדר". זמן קצר לאחר מכן, הגיע שוטר על אופנוע וביקש משלושתם להזדהות. אוחיון ופדידה העידו שהציגו לשוטר תעודות, ולאחר שהנאשם אמר שאין לו תעודת זהות, ניסה השוטר לעצור אותו והוא התנגד למעצר. לפי עדותו של פדידה, החל מאבק בין השוטר לנאשם: "הוא התגלגל איתו בכביש ככה בין שתי המכוניות, בין האוטו שלנו לאוטו של מישהו אחר בכלל והם נאבקו אחד בשני, השוטר הלך לפה, הוא מתגלגל לשם, זה הולך ימינה, זה הולך שמאלה". פדידה העיד שהרגיש צורך לעזור לשוטר, ובעת שהנאשם היה כבול ביד אחת, כבל פדידה את ידו השנייה ועזר לאזוק אותו. בהמשך העיד פדידה שהמאבק בין השוטר לנאשם "נמשך 2, 3 דקות". אוחיון העיד כי הוא הסתתר מאחורי הרכב ולא רצה להתערב, אך הוא חושב שפדידה עזר לשוטר לשים את האזיקים (ראו בפרוטוקול מיום 4.5.2021: עדותו של אוחיון, ח"ר, עמ' 458 עד עמ' 461; ועדותו של פדידה, ח"ר, עמ' 477-473).

162. רס"מ אדם שחם (להלן: שחם), שוטר סיור, הוא זה שאיתר את הרכב ואת הנאשם והחל בביצוע המעצר כפי שתיאר בדוח מעצר (ת/9) ובדוח פעולה (ת/10) - שניהם מיום 13.8.2019, שהוגשו בהסכמה חלף עדות ראשית. כמו כן הוגש דיסק עם סרטונים ממצלמת הגוף של שחם, שבה תועד מעצרו של הנאשם (ת/11). מעדותו של שחם עלה כי המעצר תועד במצלמת הגוף שהייתה מחוברת למעיל שלו, עד לשלב מסוים לאחר המעצר שבו הוריד את המעיל כדי שיהיה לו יותר קל לתפקד, הניח את המעיל בניידת והמצלמה המשיכה לעבוד משם. לאחר מכן הגיעו למקום שוטרים נוספים (ח"ר, עמ' 298-297).

מדוח הפעולה ומעדותו של שחם עולה שהוא קיבל דיווחים משוטר קהילתי בשם גל גבריאל על כך שהנאשם נצפה מסתובב בצפון תל אביב, וקיבל מגבריאל תמונה של הנאשם ומספר לוחית זיהוי של הרכב (ת/10 ש' 2-1, פרוטוקול מיום 25.11.2020, ח"נ, סוף עמ' 296 ותחילת עמ' 297). שחם העיד שהחל לבצע סיורים באזור נמל תל אביב, ובמהלכם הבחין בשני בחורים שלידם עמד אדם נוסף אשר בהמשך זיהה שהוא הנאשם. שחם ביקש מהשלושה להזדהות, אך רק שני הבחורים הציגו לו תעודות, ואילו הנאשם אמר שאין לו תעודה מזהה עליו וששמו אופיר (ולא כפיר). בהמשך מסר הנאשם לשחם את מספר תעודת הזהות שלו והתחיל להתרחק. בשלב זה הבחין שחם ברכב ההונדה שמכסה המנוע שלו היה פתוח ושלוחית הזיהוי שלו תאמה לזו שמסר גבריאל, קישר בין פניו של הנאשם לתמונה שהייתה בידיו והודיע לנאשם שהוא עצור.

שחם כתב בדוח כי הנאשם "ניסה להתחמק ומנע ממני לעצור אותו", ובדיון העיד כי "הוא מתחיל להשתולל עם הידיים... גם ניסה להוריד את החולצה, וכן, היה מאבק פיסי, היה מאבק פיסי" (ת/10 ש' 11-3; ח"נ, עמ' 302 ש' 21-18, עמ' 303 ש' 33-30 ועמ' 305 ש' 14-6). מהדוח עולה שבמהלך המאבק נחבל שחם מעט באצבעותיו והבחין שעל הנאשם יש פציעה באצבעות, ועל המכנסיים יש כתמים שנראים ככתמי דם יבשים. בשלב מסוים אזק שחם את הנאשם בידיו, ולאחר הגעת כוחות משטרתיים נוספים נאזק הנאשם גם ברגליו. בדיון העיד שחם כי "אם הוא לא היה מתנגד לי פיזית, חד משמעית לא הייתי צריך סיוע של אזרחים לאזוק אותו", ובסופו של דבר מי שמסייע לאזוק אותו בידיים הוא אזרח (ת/10 ש' 17-12, ח"נ עמ' 305 ש' 22-20). שחם העיד כי בסרטון רואים שהמצלמה מתנדנדת ורואים את היד של הנאשם זזה מצד לצד.לפי עדותו של שחם, הנאשם "לא נותן לי לאזוק אותו. אני צריך להשתמש בהרבה כוח. אני באיזשהו שלב גם הייתי צריך להפיל אותו על הרצפה כדי שאוכל לאזוק אותו עם עוד אזרח" (ח"ח, עמ' 306).

163. רס"ר ורד פרץ, שוטרת בתחנת מרחב ירקון, ערכה דוח פעולה מיום 13.8.2019 (ת/63). מהדוח עולה שרס"ר פרץ הייתה באותה עת באזור בסיור חופים, שמעה מספר קריאות של שחם בקשר לסיוע עם חשוד והגיעה למקום. בבית המשפט העידה שהיא זוכרת את האירוע רק מדוח הפעולה שלה, שלפיו היא הגיעה למקום יחד עם שותפתה, וראתה את הנאשם אזוק ומתנגד. הוא היה במצב של שכיבה על הרצפה, והשוטר נמצא עליו בתנוחת ישיבה. הנאשם זז מצד לצד ואמר לשוטר לזוז ולתת לו לקום. רס"ר פרץ הניחה את ידיה בהישענות על ידיו של הנאשם כדי למנוע את תזוזתו ואמרה לו להפסיק להתנגד. בזמן הזה הגיעו למקום כוחות נוספים שסייעו באיזוק רגליו (פרוטוקול מיום 27.6.2021, עמ' 2 לדוח הפעולה וח"נ, סוף עמ' 503 ותחילת עמ' 504).

164. רס"מ גל גבריאל, שוטר קהילתי בתחנת תל אביב צפון, ערך דוח פעולה שהוגש בהסכמה חלף חקירה ראשית (ת/12). גבריאל הוא זה שמסר לשחם את פרטי הנאשם ואת פרטי הרכב, ובהמשך הגיע לנמל תל אביב בעקבות קריאה של שחם לסיוע. מהדוח עולה שגבריאל סייע לשחם בתפיסת הנאשם ובהכנסתו לניידת, ותוך כדי כך שאל את הנאשם לשמו והבחין שיש לו כתמי דם על הידיים. בחקירתו הנגדית העיד גבריאל שלמיטב זכרונו, כאשר הגיע למקום, הנאשם שכב על הרצפה והיה אזוק רק בידיים. לאחר מכן נאזק הנאשם גם ברגליים ושוטרים נוספים הגיעו למקום. כמו כן העיד גבריאל שהקריא לנאשם את זכויותיו בניידת (פרוטוקול מיום 25.11.2020, עמ' 310-309).

165. רס"ב שמואל קבע, שוטר קהילתי (להלן: קבע), אף הוא לקח חלק במעצרו של הנאשם וערך דוח פעולה מיום 13.8.2019 (ת/13). בדוח כתב קבע שהגיע בעקבות קריאה בקשר של שחם שביקש סיוע. כשהגיע קבע למקום, הבחין בשחם שהשתלט על הנאשם וישב מעליו, בעת שהנאשם שכב על גבו וכבר היה כבול בידיים. עוד נכתב ששחם "נראה לאחר סימני מאבק מזיע. החשוד עם סימני דם על כפות ידיו והחשוד נראה כל הזמן מנסה להתנגד ולקום". כמו כן נכתב בדוח שקבע כבל את הנאשם ברגליו, ולאחר מכן סייע לשחם להקים אותו ולהוביל אותו לניידת הטנדר, עד להגעת ניידת הסיור. קבע הוסיף כי "החשוד היה אקטיבי וגילה סימני לחץ והתנגדות גם בהובלה לניידת וגם בהכנסה שלו למרות שהיה כבול".

בבית המשפט העיד קבע שהגיע למקום אחרי ההשתלטות על הנאשם וראה אותו על הקרקע, לדעתו אחרי ששחם כבל אותו בידיו. לפי עדותו, באיזשהו שלב הוא נשארלשמור על הנאשם בניידת וראה אותו מתעסק עם הרגליים: הוא ניסה כל הזמן לפסק את אותן, משהו הציק לו והוא ניסה כל הזמן להיות עם הרגליים כלפי חוץ (פרוטוקול מיום 25.11.2020, ח"נ, סוף עמ' 311 עד אמצע עמ' 313). בשלב מסוים הועבר הנאשם מהניידת הראשונית לניידת הסיור, ושם ראה קבע שהנאשם מתעסק עם מכנסי הברמודה שלו (בדוח נכתב שהנאשם הושיט את ידיו הכבולות לחלק הימני של הברמודה). קבע העיד שפתח את דלת הרכב וראה מפתחות על הרצפה של הניידת. הוא לא ראה את הנאשם משליך את המפתחות, אך ראה אותו דורך עליהם עם הרגליים ומנסה לדחוף אותם מתחת למושב, להסליק אותם ולהסתיר אותם. כשנשאל מדוע כתב שמדובר במפתחות של רכב עם שלט של הונדה, השיב שכנראה ראה את סמל הרכב, ולכן אמר זאת לשוטרים. הם צילמו את המפתחות במקום שבו נמצאו: על רצפת הניידת (ח"נ, אמצע עמ' 313 עד תחילת עמ' 315).

166. הנאשם הופנה לעדותו של שחם ולסרטון ממצלמת הגוף שלו שמהם עולה כי הנאשם התנגד למעצר, ובתגובה לכך העיד הנאשם: "אני אומר לך שאני לא התנגדתי ואני לא כלום" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1671-1670). כמו כן הופנה הנאשם לעדותו של קבע שלפיה ראה את הנאשם מתעסק עם מכנסי הברמודה שלו ומנסה לדחוף את המפתחות ברגליו מתחת למושב. הנאשם נשאל מדוע ניסה להסתיר את המפתחות, והשיב: "לא שאני יודע, לא שאני הסתרתי את המפתחות ולא הסתרתי כלום". כשנשאל אם יכול להיות שרצה להעלים את המפתחות כיוון שידע שיש ראיות מפלילות ברכב, השיב: "לא, לא, אין דבר כזה" (סוף עמ' 1671 ותחילת עמ' 1672). הנאשם לא הציג כל הסבר לראיות ולעדויות שהוצגו לו לגבי התנהגותו בעת המעצר וסמוך לאחריו.

167. בסיכומי ההגנה הודיע ב"כ הנאשם, כאמור, כי הנאשם מודה שהתנגד למעצר, ומהראיות הנ"ל עולה שהנאשם סירב להזדהות, ניסה לחמוק מהשוטר ולאחר מכן נאבק בו פיזית. עוד עולה מהראיות שבמהלך המעצר וסמוך לאחריו, נראו סימני חח"ד על כפות ידיו של הנאשם, ובעת שהיה בניידת הוא ניסה להסתיר את מפתחות הרכב.

הרכב שנתפס בעת מעצרו של הנאשם

168. אין חולק שהרכב שבסמוך אליו נעצר הנאשם הוא רכב כחול מסוג הונדה שמספרו ******* ושהמפתחות שלו נמצאו על רצפת ניידת הסיור.

169. בן אל, אחיו של הנאשם, העיד שבאותה תקופה היה לו "רכב כחול" שחנה ליד הבית של הוריו. תחילה העיד שאינו זוכר אם מדובר ברכב מסוג סובארו או הונדה. כשהוקראו לו פרטי הרכב שנמצא ליד הנאשם בעת מעצרו, השיב שהוא לא יזכור את המספר, אבל "אני כמעט בטוח שזה ההונדה הזאת מה שאמרה", ואישר שמדובר בהונדה כחולה. כשנשאל בן אל על שם מי היה רשום הרכב, השיב שהוא כמעט בטוח שעל שמו או על שם אימו, ושהוא השתמש בו בעיקר כדי לאחסן אופניים וציוד, כיוון שהיה לו רכב חדש שנסע בו מסוג קיה פיקנטו ספורט (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"ר, עמ' 893-891).

170. אביו של הנאשם, אורי, אישר בעדותו כי לבן אל היה רכב הונדה כחול ללא טסט שעמד ליד בית המגורים שלהם. בחקירתו הנגדית העיד אורי כי הוא אינו זוכר אם לפני או אחרי הרצח, בן אל לא מצא את הרכב ואת המפתחות ספייר. בעקבות עדות זו, הוקראה לאורי הודעתו במשטרה מיום 13.8.2019 שלפיה "ביום של הרצח של האירוע בשעות אחרי הצהריים ערב בערך 5 וחצי 6, בן אל הבחין שהמפתח ספייר שלו חסר, הלך לראות את הרכב, ראה שהוא חסר בן אל אמר לי נראה לי שכפיר דפק לנו את הרכב". בתגובה לכך העיד אורי שמה שנרשם זה לא מה שהוא אמר. לדבריו, הוא התקשר למשטרה להגיד להם שגנבו את הרכב לאחר שבן אל לא מצא אותו, והוא לא זוכר אם זה היה ביום של האירוע. כמו כן העיד כי יכול להיות שהרכב נלקח מהמקום שבו היה יום או יומיים לפני האירוע (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, אמצע עמ' 131 עד סוף עמ' 133, ההדגשה שלי - מ"ת). בחקירתו הנגדית הופנה אורי לדבריו של בן אל בחקירתו במשטרה שלפיהם הוא הבחין שהמפתח של הרכב חסר רק לאחר שחזר מהחקירה בלילה, אחרי הרצח. בתגובה לכך העיד אורי שהוא "לא זוכר באיזה שעה זה היה לקראת הערב בערב בלילה", אלא רק זוכר שדיווח לחוקרים שחקרו אותו על הרצח שהרכב נגנב (ח"נ סוף עמ' 148 ועמ' 149).

171. בן אל העיד שהוא זוכר במעורפל שהשוטרים ערכו חיפוש בביתם לאחר ששמו של הנאשם עלה כחשוד, ואינו זוכר אם התכוון לצאת לעבודה עם האוטו לפני או אחרי החיפוש. ואולם, מייד לאחר מכן העיד בן אל כי "קודם כל לפני שבאו [החוקרים] וזה כאילו דיווחנו על זה שהאוטו כאילו נעלם". בן אל תיאר כיצד רצה לקחת את האופניים שהיו ברכב ההונדה ולנסוע איתם לעבודה, ואז ראה שהרכב איננו. מעדותו עולה שסיפר על כך לאביו ש"דיווח על גניבה באותו רגע, ואז כבר אחרי כמה זמן, את יודעת, שחיכינו ולא ידענו כזה מה לעשות עוד מהגניבה וזה פתאום משטרה באה...". בהמשך נשאל מה התברר משם (מהשיחה עם השוטרים) שקרה עם הרכב, והשיב: "עם הרכב לא באו דיברו איתנו על הרכב זה שדיווחנו על גניבה דיווחנו, אבל באנו בגלל משהו אחר לא קשור לרכב" (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"ר, עמ' 895-894, ההדגשות שלי - מ"ת). עדות זו תואמת גם לעדותו של אורי במשטרה שלפיה בן אל הבחין שהרכב נעלם כבר בסביבות 5 וחצי או 6 בערב, כלומר מספר שעות לפני המועד שבו בוצע הרצח.

172. בן אל נשאל מי הוא חשב שלקח את הרכב כשראה שגם המפתח לא נמצא, והשיב שאיננו יודע. בעקבות זאת הופנה בן אל לדבריו במשטרה שלפיהם "ירדתי למטה וראיתי שהרכב לא במקום הקבוע, אז הבנתי שכנראה כפיר הזיז את האוטו". בתגובה לכך העיד שמדובר בהשערות, והוא לא ידע בוודאות. בתשובה לשאלת בית המשפט מה חשד שקרה עם הרכב ומי לקח אותו, השיב בן אל "יכול להיות שחשדתי שזה הוא... שזה כפיר יכול להיות" (ח"ר, עמ' 899-895). בן אל נשאל מתי ראה את הרכב בפעם האחרונה לפני שגילה שהוא נעלם, והשיב שאיננו זוכר. בעקבות זאת הופנה בן אלא לחקירתו במשטרה, שם השיב לשאלה זו: "כשחניתי אותו בחמישי בלילה" (עמ' 900). בחקירתו הנגדית העיד בן אל כי הוא ידע שאסור לנסוע ברכב כי לא היה לו טסט, אז הוא כמעט ולא השתמש בו, אך אם אמר במשטרה שביום חמישי לפני הרצח הוא החנה את הרכב ליד ההורים, אז זאת האמת (ח"נ, עמ' 914-910).

173. לאור התרשמותי מהעדויות הנ"ל, ובהיעדר גרסה של ההגנה לגבי המועד שבו לקח הנאשם את הרכב, אציע לחברותיי לקבוע כי יש לקבל את גרסתו של אורי כפי שתועדה בהודעתו במשטרה, שמתיישבת גם עם עדותו של בן אל בחקירה הנגדית. לפי גרסה זו, בן אל הבחין שהרכב חסר בעת שהתכוון לצאת לעבודה ביום 11.8.2019 לפנות ערב, זמן מה לפני מועד ביצוע הרצח, וחשד שהנאשם הוא זה שלקח את הרכב.

גרסאות הנאשם לגבי מעשיו ממועד יציאתו מבית הוריו ועד למועד מעצרו

174. הנאשם נשאל אם הוא זוכר מדוע הגיע לתל אביב ומתי נסע לשם, והשיב: "אני קודם כל הייתי בבית שלי, אני אחרי זה יצאתי קצת לנשום אוויר... אז הלכתי לטייל קצת מחוץ לעיר...". כשנשאל אם הוא לא ידע שהמשטרה מחפשת אותו, השיב בשלילה, וכשנשאל כיצד הגיע לתל אביב, השיב: "מישהו שהקפיץ אותי. נהג ברכב של המשפחה, נראה לי של אחי. הוא בא והקפיץ אותי ואחרי זה הלך" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1498-1496). בהמשך העיד הנאשם שאין לו רישיון נהיגה, וחזר על עדותו כי הוא לא נהג ברכב אלא מישהו הסיע אותו (עמ' 1500). בחקירה הנגדית העיד הנאשם כי לא ידע שהרכב היה ללא רישיון וללא ביטוח, ומי שהסיע אותו היה אדם שגר באזור והוא לא יודע איך קוראים לו. לפי עדותו של הנאשם: "זה לא שאני מכיר את הבן אדם, בן אדם טייל שמה... לא עשה כלום, ביקש ממני זה זה, ביקשתי ממנו, זהו, וזה מה שעשה". הנאשם אף לא הסביר מדוע ביקש מאדם שאיננו מכיר להסיע אותו לתל אביב ברכב של אחיו (ח"נ, עמ' 1619-1613).

175. הנאשם הופנה להודעתו במשטרה מיום 13.8.2019 (ת/19א, עמ' 14, החל מש' 13) ונשאל מדוע לא סיפר לחוקר על האדם שלקח אותו לים. הנאשם השיב שהוא אמר שמישהו הסיע אותו ואמר שהבן אדם הלך והוא היה בחוף לבד, אך מתמליל החקירה במשטרה עולה שהנאשם לא השיב עניינית לשאלה כיצד הגיע לים, וכשנשאל עם מי נסע לשם, השיב: "לבד". הנאשם חזר בבית המשפט על עדותו כי ביקש מאדם שאינו מכיר ושהסתובב במקום להסיע אותו (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1648-1643). בעקבות זאת הופנה הנאשם לחקירה נוספת שלו במשטרה מיום 29.8.2019 (ת/22א, בעמ' 5), שם שאלה אותו החוקרת איך הגיע לתל אביב, והוא השיב: "באוטובוס". החוקרת וידאה עם הנאשם שוב שזו תשובתו, וכשהשיב בחיוב, שאלה אותו: "איזה קו?", והוא השיב: "אני לא זוכר איזה".בחקירה הנגדית לא הסביר הנאשם מדוע אמר שנסע באוטובוס, אלא רק העיד ששאלו אותו על כך פעמים רבות, ו"אני לא זוכר מי יודע מה, אני גם לא זוכר את התשובה של זה מן הסתם. עכשיו יש לי תקופה ארוכה אולי, הרבה זמן עבר מאז" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1651-1649). הנאשם הופנה גם לחקירתו במשטרה מיום 18.8.2019(ת/20א בעמ' 8 ש' 39),שם נשאל איזה רכב יש לאחיו בן אל והשיבשאיננו יודע, וכשנשאל אם "אף פעם לא השתמשת ברכב שלו?", שתק, ולאחר מכן השיב: "אין לי מושג אני לא יודע". בחקירה הנגדית לא נתן הנאשם כל הסבר לתשובותיו אלה. כמו כן הופנה הנאשם לדבריו בהמשך החקירה (ת/20א, בעמ' 19) שלפיהם "אני לא נסעתי בשום אוטו", ועל כך שחזר כמה פעמים על המשפט "לא נסעתי באוטו". בתגובה לכך העיד שרק אמר לחוקרת שלא נהג ברכב ולא אמר שלא נסע בו, אך לפי תמלילי החקירה במשטרה, הנאשם אמר שהגיע לבד באוטובוס ולא אמר שהסיעו אותו ברכב (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1652 עד תחילת עמ' 1656). אם כן, הנאשם הציג במשטרה ובעדות בבית המשפט גרסאות שונות וסותרות בנוגע לאופן שבו הגיע לתל אביב ולגבי השימוש שעשה ברכב.

176. הנאשם נשאל כיצד נוצר מצב שבו הוא נעלם ליום וחצי, בדיוק לאחר שהמנוח נרצח. על כך השיב: "למה נעלם? אני הלכתי למה ידעתי שמישהו, וחוץ מזה הייתי בבית שלי, הייתי חצי יום במעצר בית...". כשנשאל לאן נסע ולמה, השיב: "אני יודע בדיוק לאיפה נסעתי? איפה הלכתי? אני לא יודע", והוסיף שלא ידע שמישהו חיפש אותו. כמו כן העיד הנאשם: "אני הייתי חצי יום מחוץ לבית", וזאת בניגוד לראיות ולעדויות רבות בתיק, וכן בניגוד לעדותו של הנאשם עצמו בחקירה מאוחרת יותר שאליה אתייחס בהמשך, שבה אישר שהיה מחוץ לבית 36 שעות. הנאשם חזר והעיד שבדרך כלל הוא מתקשר ומדבר עם בני משפחתו כשהוא יוצא מהבית, לא השיב לשאלה מדוע הפעם לא עשה כן, ובסופו של דבר העיד: "זה שלא התקשרתי יום אחד זה לא אומר שיש בזה איזה משהו מיוחד או משהו כזה". בהמשך העיד: "יצאתי לתל-אביב, זה הזמן שהיה מותר לי להיות בחוץ", אף שאין חולק כי לפי החלטת בית המשפט, הנאשם היה אמור להיות בתנאי מעצר בית מלא. לשאלת בית המשפט אם היו פעמים נוספות שבהן יצא מהבית ליום וחצי ולא חזר, השיב הנאשם בשלילה (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1602 ש' 20 עד עמ' 1611 ש' 12).

177. הנאשם הופנה לחקירתו במשטרה מיום 13.8.2019, בסמוך לאחר מעצרו, שם נשאל מספר פעמים היכן היה שלשום והשיב שאיננו יודע, שאיננו זוכר ושזו "שאלה קשה שאין לי מושג" (ת/19א, עמ' 15). בחקירתו הנגדית נשאל הנאשם כיצד הוא מסביר את תשובתו שם, שהוא איננו זוכר היכן היה יומיים קודם לכן. הנאשם לא נתן כל הסבר לכך, אלא רק העיד כי הוא נשאל את אותה שאלה פעמים רבות ו"אני נתתי לו את התשובה שמה שרשומה שמה" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, עמ' 1611 ש' 25 עד עמ' 1612 ש' 24). בדיון הבא בבית המשפט נשאל הנאשם מה עשה מיום 11.8 בלילה עד 13.8 בבוקר, והשיב:"חוץ מלטייל אני לא זוכר משהו... מיוחד".לאחר מכן השיב תשובות מבולבלות וסותרות לשאלה היכן ישן באותם ימים: "ישנתי בחוץ, אחרי זה בבית וחוזר, יוצא בחוץ בערב". בתשובה לשאלה: "36 שעות היית בחוץ?", השיב: "הייתי בחוץ כן, הייתי... איפה ישנתי? הייתי בחוץ בלילה ואחרי זה נרדמתי והייתי גם ישנתי ברכב וישנתי בחוץ". בהמשך העיד שלאחר שנרדם באוטו "הייתי בבית גם. חזרתי לבית... הייתי יושן גם בבית. אני לא זוכר בדיוק". הנאשם נשאל אם כשנעצר לאחר האירוע הוא היה מסוגל לזכור היכן ישן ביומיים האחרונים, והשיב: "אמרתי לו [לחוקר] שישנתי באוטו והייתי גם בחוץ... אחרי זה הלכתי לישון בבית". מתשובות רבות של הנאשם אפשר להבין שלאחר שנסע לתל אביב הוא חזר הביתה לנתניה, אך כשנשאל הנאשם מספר פעמים איך חזר לנתניה ואם נהג ברכב, הוא לא השיב על כך עניינית ולא הסביר כיצד הגיע לשם, אלא רק חזר והגיב בשאלה "נו?" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1668-1660).

178. בחקירתו במשטרה ביום 13.8.2019 התבקש הנאשם לנסוע עם החוקר למקומות שהיה בהם ביומיים האחרונים. בתחילה חזר ואמר שהוא לא יודע ושומר על זכות השתיקה. לאחר מכן אמר "תוריד לי את האזיקים ברגליים ובידיים ואני אלך איתך לאיפה שצריך", אך כשנשאל אם יסכים לעשות זאת בלי האזיקים, אמר שוב: "יש דברים שאני לא יודע אז אני מעדיף לשמור על זכות השתיקה". בהמשך עלה מדבריו שהוא מסכים, אבל לאחר מכן חזר ואמר שיש דברים שאין לו מושג לגביהם (ת/19א עמ' 49 ש' 34 עד עמ' 54 ש' 33). כשנשאל הנאשם אם יוכל להראות את המקומות שהיה בהם על מפה, השיב בשאלות: "בשביל מה?", "מה יש לראות בזה?" (עמ' 54 ש' 36 עד עמ' 37 ש' 8).

179. בבית המשפט נשאל הנאשם בנוגע למזכר של אחד החוקרים, רפ"ק שרייבן (מוצג ת/19(1)) שכתב כי ביקש מהנאשם להוביל אותו ולהצביע על כל המקומות שהיה בהם החל מיום שישי או שבת לפני הרצח, והוא לא הסכים לעשות זאת. בתגובה לכך השיב הנאשם: "אני לא אמרתי דבר כזה וגם הוא שאל אותי שאמרתי לו שאין לי שום בעיה, אני לא הבנתי בכלל איך יש תשובה כזאת". בהמשך העיד הנאשם: "אמרתי לו 'כן, אני מוכן להראות', אבל הוא רשם שסירבתי, הוא רשם משהו אחר". כשנשאל אם נכון שסירב להצביע על המפה ולהראות לחוקר איפה הוא היה בנתניה, השיב: "לא יודע, זה לא, אין לי שום שייכות לזה, הוא גם לא שאל אותי את זה, אני לא נתקלתי... הוא לא הראה לי שום מפה ואף פעם לא יצא לי לראות את זה גם, הוא לא שאל אותי גם על מפה". (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1513 ש' 6 עד עמ' 1514 ש' 17).

180. בחקירתו הנגדית נשאל הנאשם אם הוא זוכר שאמר לסנגור בחקירה הראשית שכלל לא הציעו לו לבצע את פעולות החקירה שמופיעות במזכר של רפ"ק שרייבן. על כך השיב: "לא שאני זוכר... קראתי את הדברים שהוא רשם שהם לא נכונים, אז בגלל זה אני גם לא רציתי לענות על שאלות שאני לא ידעתי...". לאחר שנאמר לנאשם שיקרינו לו את הסרטון מהחקירה שלו, ועוד לפני הקרנתו, הציג הנאשם גרסה חדשה שלפיה: "הוא אמר לי שהוא רוצה לקחת אותי איתו ללכת לשמה, הוא אמר לי 'נשים עליך מלא שרשראות, מלא שרשראות'. אמרתי לו 'לא' אמרתי לו 'תשים לי ידיים ורגליים ואני אלך איתך, לא תשים עלי 2 טון'". בהמשך העיד הנאשם שהוא הסכים שיוציאו אותו עם שרשרת אחת (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1621 עד 1624). בעקבות זאת הוקרן סרטון מהחקירה במשטרה מיום 13.8.2019 (מקביל לעמ' 50-48 ב-ת/19א) שממנו עולה כי הנאשם סירב לבקשות החוקר. בתגובה לכך העיד הנאשם, בין היתר: "בן אדם ששאל אותי את השאלה הזאת זה לא אותו בן אדם וזה בכלל מישהו אחר שאל אותי ולא סירבתי לו". בהמשך העיד הנאשם שזו הייתה הפעם השלישית או הרביעית שבה התבקש לעשות זאת, ולדבריו, "אני אמרתי לו בהתחלה 'כן', הוא רשם שלא" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1625 עד תחילת עמ' 1628). לאחר מכן העיד: "פעם אחת אמרתי לו 'כן', אני חושב ופעם אחת אמרתי לו גם 'לא', הוא שאל אותי את זה כבר פעמיים" (תחילת עמ' 1631). לפי גרסה זו של הנאשם, בתחילה הסכים לבקשת החוקר, לאחר מכן סירב, ובהמשך "הוא [החוקר] בסוף אמר לי 'אני לא רוצה'" (עמ' 1641).

181. מהאמור לעיל עולה שהנאשם הציג בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט גרסאות מעורפלות, לא ברורות וסותרות לגבי מעשיו מעת שיצא מבית הוריו ביום 11.8.2019 ועד למועד מעצרו. כמו כן הציג הנאשם בבית המשפט גרסאות שונות וסותרות בנוגע לפעולות החקירה שהתבקש לסייע בהן. ואולם, מתמלילי החקירות ומצפייה בסרטונים המתעדים אותן עולה שעוד בחקירתו הראשונה של הנאשם, כשנשאל אם יהיה מוכן לצאת ולהראות את המקומות שהיה בהם, השיב שהוא מסכים לצאת רק ללא אזיקים כלל, וכשהוצע לו לצאת ללא האזיקים, הוא חזר בו ואמר שהוא מעדיף לשמור על זכות השתיקה. לפיכך, נראה כי הנאשם כלל לא היה מעוניין לשתף פעולה עם החוקרים.

הממצאים ברכב והמוצגים שנלקחו ממנו

182. שחם העיד שביצע סריקה חיצונית סביב הרכב והבחין בחבילת שטרות שהיו ליד המושבים בחלק הקדמי (פרוטוקול מיום 25.11.2020, סוף עמ' 298). רס"ר פרץ העידה ששחם ביקש ממנה להביא פרט מזהה מרכבו של הנאשם, והיא הבחינה באגרת רישוי זרוקה במושב הנוסע הקדמי של הרכב, באזור הרגליים הרשומה על שם לינדה עטיה. כמו כן ראתה במושב הנוסע הקדמי שטרות כסף ומתחתם טלפון נייד. השטרות היו מקופלים ומגואלים בדם שנראה לה יבש וקשה. רס"ר פרץ העידה שלקחה את הטלפון שהיה מתחת לשטרות, החזירה את השטרות לאותו מקום והעבירה את הטלפון לשחם. בחקירתה הנגדית אישרה רס"ר פרץ שכשביצעה פעולה זו, היא נגעה בשטרות ללא כפפות, וייתכן שזיהמה את הזירה (ת/63, פרוטוקול מיום 27.6.2021, ח"נ, עמ' 506-503). ואולם, בחקירה החוזרת העידה שבאותה עת היא לא דיממה ולא היה לה דם על היד או על הגוף (ח"ח, עמ' 508).

183. קירגיז העיד שהגיע למקום לאחר שהנאשם נלקח לתחנת המשטרה. הוא הבחין ברכב ובשוטרים ששומרים עליו, וכן הבחין בסימני דם על הרכב ועל הפריטים שהיו בתוכו, לרבות שטרות הכסף. משם נתן הנחיה לגרור את הרכב למגרש משטרתי לבדיקה (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"ר, סוף עמ' 380). מהדוח של רס"ר פרץ עולה כי היא עמדה ליד הרכב ווידאה שאף אדם לא התקרב אליו ולא נגע בו עד להגעת הגרר. בשעה 12:15 הגיע הגרר והעלה את הרכב אל תחנת רחובות (ת/63).

184. ב-ת/5, בפרק 4ג וב-ת/8 (דוח בדיקת מוצגים) תוארו הממצאים ברכב והמוצגים שנלקחו ממנו. הסנגור הפנה את תשומת ליבו של זינגר לכך שבחוות הדעת (ת/5) לא נרשם מספר הרכב, ובתגובה לכך השיב זינגר כי המספר נרשם בדפי העבודה שהביא עימו (פרוטוקול מיום 23.11.2020 עמ' 265 ש' 13 עד עמ' 266 ש' 20). אומנם פקד גונן הוא שערך את הדפים, אך ב-ת/8 שאותו ערך זינגר עצמו, נרשם בכמה מקומות מספר הרכב שבו נמצאו המוצגים.

185. מהדוחות עולה שכתמי חח"ד אותרו באזורים רבים ושונים ברכב, ובבדיקת בלוסטאר לאיתור דם סמוי נמצאו מספר מוקדי זהירה באזור מושב הנהג, גלגל ההגה וידית העברת ההילוכים. נלקחו דגימות חח"ד, בין היתר, מהדפנות החיצוניות והפנימיות של הדלתות, מהמושבים, מרצפת המכונית ומשטיחון של הרכב. כמו כן נתפסו פריטים רבים מתוך הרכב, אשר חלקם היו מוכתמים בחח"ד. בין הפריטים שנמצאו והיו מוכתמים בחח"ד: פיסת נייר טישו, קרש שבור צבוע בלבן, שלוש כיפות, בקבוקי שתייה ותיק גב אפור ובתוכו "כפפת שמאל בגוונים שחור וכתום".

186. כמו כן נתפסו 23 שטרות כסף שהיו מונחים על המושב הימני הקדמי של הרכב (מוצג 13), חלקם מוכתמים בחח"ד (ב-ת/8 נכתב בטעות שנמצאו 24 שטרות, אך בעדותו תיקן זינגר והבהיר שנמצאו 23 שטרות כפי שנכתב ב-ת/5 בסעיף 4ג(3)(ב)). זינגר הפנה בעדותו לתצלומי הרכב 95-94 ולסעיף 4ג3א (עמ' 6). בתצלום 94 רואים את אזור המושב הימני הקדמי של הרכב ועליו מעיל צהוב. לידו, סימון בחץ צהוב המצביע על מיקום שטרות כסף שחלקם מוכתמים בחח"ד. בתצלום 95 רואים את אותם שטרות לאחר שהוציאו אותם מהרכב ופרסו אותם על נייר חום (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 260-259).

187. בסיכומי ההגנה נטען שנפלה תקלה משמעותית בשרשרת המוצג של שטרות הכסף שנתפסו ברכב. לטענת ב"כ הנאשם, השטרות לא סומנו, ולכן אין אפשרות לדעת אם הם אלה שהגיעו למעבדה הביולוגית. זינגר העיד בעניין זה כי כל המוצגים, לרבות שטרות הכסף, מוכנסים למעטפות נייר שאותן מכניסים לשקיות ניילון אטומות וסוגרים אותן. שקיות המוצגים ממוספרות ומועברות ליחידה החוקרת. לגבי המספור הסביר זינגר שעל כל שקית יש מספר עם ברקוד מסוים שמופיע רק על אותה שקית, ואין מספר נוסף זהה לו. השקיות סגורות בסגירה כימית שאי אפשר לפתוח ומסומנת בפס כחול (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"ר, עמ' 261 ש' 18 עד עמ' 262 ש' 12). בניגוד לנטען בסיכומי ההגנה, לא עלה מחקירתו הנגדית של זינגר שקיים פער זמנים בין תפיסת השטרות לסימון שלהם מספר שעות מאוחר יותר. זינגר העיד כי דוח תפיסת המוצגים מהרכב הועלה למחשב במשרד כמה שעות לאחר התפיסה, אך חזר והעיד שהשטרות הוכנסו לשקית אטומה וסומנו במקום, סמוך לאחר תפיסתם. כשנשאל אם נכון ששטרות הכסף לא סומנו מיידית אלא רק כמה שעות אחרי התפיסה, השיב: "אני לא מסכים איתך... הסימון של השטרות בוצע במקום". זינגר אישר שהמוצגים ברכב לא סומנו במספרים אלא במילים "שטרות כסף", אך הבהיר שהשקית שאליה הוכנסו השטרות סומנה בברקוד שמסתיים בספרות 1414 והעיד כי "הסימון כפי שהוא סומן בזירה במיקום שבו נתפסו אותם [שטרות] כסף זה מהווה סימון חד חד ערכי" (ח"נ, עמ' 276-272).

188. זינגר העיד שהרכב נתפס, נגרר למשרד ברחובות ונבדק יחד עם פקד גונן. הבדיקה נעשתה ביום 14.8.2019, כלומר יום אחד בלבד לאחר תפיסת הרכב ב-13.8.2019. כשנשאל זינגר מדוע לא בדקו את הרכב ביום תפיסתו, השיב: "למיטב זכרוני, הרכב הגיע בצהריים לרחובות לשלוחה ובדקנו אותו בערב, מאחר ואנו משתמשים באותו חומר שפירטתי קודם, שהתגובה שלו נראית בחושך" (פרוטוקול מיום 23.11.2020, ח"נ, עמ' 266 ש' 32-23).

189. הנאשם נשאל כיצד הגיע דם לרכב, והשיב: "שנחתכתי באצבע פה ביד... והיה לי שריטה ויצא לי משמה דם...", "בגדר טיפסתי אז קיבלתי שריטה באצבע, אז אני חושב שבגלל זה ירד דם... ולא משהו אחר חוץ מזה" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, עמ' 1672). בעקבות זאת הופנה הנאשם לחוות דעתו של זינגר (ת/5, סעיף ג(1)) שלפיה נמצא חח"ד במקומות רבים ושונים ברכב, ובתגובה לכך העיד: "לא שאני יודע על זה, לא הסתכלתי בדיוק". לשאלת בית המשפט איך הוא מסביר שהיו כאלה כמויות של דם ברכב, השיב: "לא, זה מה שיש... זה מה שנחתכתי באצבע ומזה נראה לי שירד הדם ואמרתי לו שזה רק מזה אני חושב". כשנשאל איך יכול להיות שדם בכל כך הרבה מקומות ברכב יצא מהאצבע, השיב: "מהיד. סליחה, לא מהאצבע, מהיד" (עמ' 1673 עד תחילת עמ' 1674).

190. בן אל נשאל אם השאיר כסף באוטו, והשיב: "כסף? לא נראה לי כי האוטו לא בשימוש, אז לא נראה לי שאני אשאיר כסף". בעקבות זאת הופנה לעדותו במשטרה, שם שאלו אותו אם נשאר כסף באוטו, והוא השיב: "בטוח שלא". בתגובה לכך העיד בן אל בדיון: "אמרתי אני גם היום בתור בן אדם הגיוני לא נראה לי להשאיר כסף ברכב שהוא לא שימושי, לא, לא נראה לי, בטוח שלא" (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"ר עמ' 899 ש' 29 עד עמ' 890 ש' 5).

191. הנאשם נשאל לגבי שטרות הכסף שנמצאו ברכב והעיד: "זה כסף שהיה אצלי, זה כסף שהוצאתי מהכספומט וכסף שהייתי משתמש בו, מה יש בו?". כשנשאל מתי הוציא את הכסף מהכספומט השיב שאיננו זוכר בדיוק, אבל הוא חושב שאלה כספים של הביטוח הלאומי. לאחר מכן נשאל שוב מתי הוציא כסף, והשיב שהוא לא בדיוק זוכר את היום ואת השעה, אך בהמשך העיד שהוציא את הכסף יום או יומיים קודם לכן. הנאשם הופנה לחקירתו במשטרה ב-ת/19א, עמ' 21, שם אמר שהוא מקבל כספים מהביטוח, וכשנשאל באיזה ביטוח מדובר, העיד שמדובר בכספי ביטוח לאומי שקיבל כשהיה במעצר בית ולא יצא לעבודה (עמ' 1675 עד תחילת עמ' 1677). בתגובה לטענה כי הכסף שנמצא ברכב הגיע מהמנוח, העיד הנאשם: "לא... לא, תאמיני לי שזה לא נכון", "זה גם לא קיים ולא וזה לא וזה לא אמיתי", "זה לא כסף שהגיע משום מקום זר ולא משום מקום שלא צריך להגיע, זה כסף שהיה וזה כסף בסדר...", "זה כסף שמשכתי אותו אצלי... זה לא כסף ממקור זר" (סוף עמ' 1678 עד סוף עמ' 1679).

192. אם כן, מהראיות עולה כי ברכב שנתפס נמצאו פריטים רבים שעליהם כתמי חח"ד, והנאשם לא שטח לפנינו גרסה סבירה או מספקת שיכולה להסביר כיצד ייתכן שמקורם של כל הכתמים הוא בפציעה קלה בידו. כמו כן עולה מהראיות כי בין המוצגים המוכתמים בחח"ד שנתפסו ברכב היו כפפה בצבעי שחור וכתום הדומה לכפפות שנמצאו בזירת הרצח, ושטרות כסף. אין ביסוס לגרסת הנאשם שלפיה ימים ספורים לפני מעצרו, הוא משך כסף מהכספומט והשאיר אותו ברכב, והנאשם אף לא הסביר מדוע לטענתו הוא השאיר כסף ברכב שכלל לא עשה בו שימוש.

הממצאים על גופו ועל בגדיו של הנאשם

193. רס"מ גבריאל ציין בדוח הפעולה שלו (ת/12) שהבחין בכתמי דם על ידיו של הנאשם. שחם כתב בדוח הפעולה שערך (ת/10) כי במהלך המעצר הבחין שיש לנאשם פציעה באצבעות, ועל מכנסיו יש כתמים הנראים ככתמי דם יבשים. כמו כן עלה מהדוח של שחם ומעדותו שכאשר בדק את הנאשם בתחנה, הבחין בחתך על ידו השמאלית, שנראה עמוק, ולמיטב זיכרונו צילם תמונות שבהן רואים את החתך (פרוטוקול מיום 25.11.2020, ח"נ, תחילת עמ' 303). מדוח פעולה שהגיש קירגיז (ת/29) ומעדותו עולה שהוא נסע לקבל את הנאשם בתחנת תל אביב, וכאשר ראה אותו שם לראשונה, הבחין כי "על אמה שמאל שלו חתך רוחבי וחתכים קטנים באצבעות ידיו". לאחר מכן נלקח הנאשם למשרדי היחידה, נחקר על-ידי חוקר זירה, ונתפסו בגדים שלו שעליהם כתמי דם ונעליים עם כתמי דם (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"ר, תחילת עמ' 381).

194. רס"ב גיל-עד העיד שלבקשת קירגיז, הוא הגיע למשרדי צח"מ שרון בתחנת המשטרה בכפר סבא וערך בדיקות חיצוניות לנאשם. בדיקות אלה וממצאיהן תועדו בדוחות שערך רס"ב גיל-עד: דוח בדיקת חשוד - ת/14 ודוח תפיסת מוצגים - ת/15. מדוח בדיקת החשוד עולה, בין היתר, כי נמצאו כתמי חח"ד במקומות שונים על בגדיו וגופו של הנאשם: באזור הכיס הקדמי ימני של מכנסי הג'ינס הקצרים שלבש, על נעלי ספורט שחורות מסוג נייק שחלץ, וכן על גבי הלחי הימנית והאוזן השמאלית שלו. כמו כן נמצאו סימני חבלה בכף ידו הימנית של הנאשם, סימן על גבי העור של המצח בצד ימין של הראש, "סימן חבלה ביד שמאל של החשוד באזור האמה" וסימן על גבי העור באזור הגב התחתון. כמו כן תועדו בדוחות פעולות שנעשו לתפיסת מוצגים מבגדיו ומגופו של הנאשם, שאליהן אתייחס בהמשך הכרעת הדין.

195. קירגיז נשאל מה הייתה גרסת הנאשם בחקירה בנוגע לחתכים ולדם, והשיב כי הנאשם מסר שהוא רב עם אדם כלשהו לפני מעצרו ונחתך מגדר. קירגיז העיד שהנאשם סירב לנסוע עם השוטרים למקום שבו הוא נחתך, סירב להסביר לשוטרים כיצד להגיע למקום או להצביע עליו במפה וסירב לעשות "בדיקת חיים" במכון כדי לבדוק ממה נגרמו החתכים (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"ר, עמ' 381 ש' 33-13).

196. מתמליל הודעתו הראשונה של הנאשם במשטרה מיום 13.8.2019 עולה שהוא נשאל בנוגע לחתך שיש לו על היד ואמר שהתווכח עם מישהו אתמול בתל אביב וקיבל מכה. לאחר מכן אמר שקיבל מכה מגדר, ושהוא לא יודע מה שמו של האדם שהתווכח איתו ועל מה התווכחו. גם לגבי חתך באצבעו אמר שהוא מהגדר, מדלת רשת (ת/19א בסוף עמ' 26 עד אמצע עמ' 28). בהמשך החקירה, כשנשאל הנאשם אם הוא מוכן להראות לחוקר את הגדר שממנה נפצע, השיב שהוא לא יודע ולא רוצה להתעסק, וכן אמר בהקשר זה שיש דברים שהוא לא יודע (עמ' 48 ש' 26-21). כשנאמר לו שרוצים לקחת אותו למכון אבו כביר כדי שיבדקו את הפצעים שלו בשביל לבדוק את מה שאמר, חזר ואמר שלא צריך לבדוק (עמ' 56 ש' 19 עד עמ' 57 ש' 9).

בעדותו בבית המשפט נשאל הנאשם בנוגע למזכר של רפ"ק שרייבן (מוצג ת/19(1)) שממנו עולה שהנאשם התבקש להוביל ולהצביע על המקום של הגדר שממנה נחבל, והוא לא רצה לעשות זאת. בתגובה לכך העיד הנאשם: "אני לא אמרתי שלא, אני לא אמרתי לו, לא... אני לא אמרתי לו דבר כזה" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1512 ש' 25 עד עמ' 1513 ש' 5). כמו כן התבקש הנאשם להתייחס לדברי החוקר במזכר שלפיהם ביקשו ממנו לעשות בדיקה רפואית ("בדיקת חיים") כדי לברר ממה הוא נפצע, וגם לכך לא הסכים. על כך השיב הנאשם: "לא, לא, אני אמרתי שלא אני לא אומר לא... אני לא סירבתי לו, אז איך הוא רשם בכלל שאני סירבתי? וזה לא היה קיים?" (עמ' 1513 ש' 30-18). כשנשאל הנאשם אם נכון שהציעו לו לנסות לזהות בתמונות את האדם שתקף אותו ושבגללו נפצע ביד, הוא השיב: "אמרתי לך לא זה לא היה ואני לא, זה לא היה, אני לא, לא, הוא לא שאל אותי את השאלות האלה ואני אף פעם וגם לא יצא לי לפגוש את השאלה הזאת" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1513 עד עמ' 1514).

197. כשהתבקש הנאשם לספר על הפציעה שלו ביד, העיד שהוא אמר לחוקר שהיה לו ויכוח בתל אביב, ושנפצע מהגדר שקיבל ממנה שריטה. כשנשאל מה הקשר בין הוויכוח לגדר, לא השיב תשובות ברורות, ולאחר מכן העיד: "הסימן האדום זה היה מוויכוח, אבל השריטה שהייתה לי ביד זה בגלל שטיפסתי על הגדר אחרי". לפי עדותו, שתי הפציעות היו באותה יד, אבל לא באותו מקום ולא באותו זמן. כשנשאל כמה זמן עבר בין הוויכוח לשריטה, השיב: "אני לא בדיוק אם זה מאותו זמן, אני חושב שזה אותו ערב באותה שעה, אולי כמה שעות אחרי, אני לא בדיוק יודע מתי". כשנשאל עם מי היה הוויכוח, השיב שהוא לא זוכר, לא יודע מי זה היה ומה השם שלו ואין לו שום היכרות איתו. כשנשאל אם הוא זוכר היכן הייתה הגדר, השיב שבאזור תל אביב ושהוא לא יודע ליד אילו רחובות. כשנשאל אם הוא ידע להראות לחוקר איפה זה היה, השיב: "...שהוא שאל את השאלה הזאת אני אמרתי לו שאני מוכן להראות לו איפה שזה נמצא, אבל זה לא, אני לא זוכר בדיוק יותר מזה, זה מה [ש]דיברתי". כאשר הזכיר בית המשפט לנאשם את עדותו הקודמת שלפיה הוא כלל לא נשאל שאלה כזו, השיב הנאשם שהחוקר שאל אותו והוא הסכים להראות לו, אך החוקר רשם משהו אחר (סוף עמ' 1514 עד עמ' 1520).

198. בחקירתו הנגדית הופנה הנאשם להודעתו הראשונה במשטרה מיום 13.8.2019 (ת/19א בעמ' 52), שם אמר שאם יורידו ממנו את האזיקים הוא יהיה מוכן להראות איפה נפצע. כשנשאל למה הציב תנאים, חזר הנאשם על עדותו כי אמרו לו שישימו עליו טון ברזל, והוא הסכים שישימו עליו אזיק אחד או שרשרת אחת. הנאשם הכחיש שביקש להיות בלי אזיקים כלל, אף שכך עולה מהתמליל ומסרטון החקירה. כשנשאל הנאשם מדוע התווכח והערים קשיים בעניין האזיקים במקום לעשות משהו שאמור להועיל ולסייע לו, הוא נמנע מלהשיב על כך (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1637-1631).

199. מהאמור לעיל עולה כי הנאשם לא הציג גרסה ברורה ומפורטת לגבי האופן שבו נפצע, ולא שיתף פעולה בביצוע פעולות חקירה הנוגעות לפציעה. בעדותו בבית המשפט הציג הנאשם גרסאות סותרות בעניין פעולות החקירה שהתבקש לבצע והסכמתו לפעולות אלה - גרסאות שאינן מתיישבות עם תיעוד החקירות בתמלילים ובסרטונים. הנאשם אף לא הציג כל הסבר לכך שהציב תנאים והערים קשיים בביצוע פעולות חקירה שנועדו לבדוק את גרסתו.

הדגימות שנלקחו מגופו של הנאשם, מבגדיו ומנעליו

200. כאמור לעיל, רס"ב גיל-עד ערך בדיקות חיצוניות לנאשם ותיעד אותן בדוח, ת/14, ובדוח תפיסת מוצגים, ת/15. רס"ב גיל-עד העיד שהנאשם הסכים לחיפוש, אך אישר שבדוחות הנ"ל לא כתוב שביקש את הסכמת הנאשם לביצוע בדיקת גוף, ואין בתיק טופס הסכמה לחיפוש שהחוקר אמור להחתים עליו את החשוד. ב"כ הנאשם טען בסיכומיו כי תמוה שבחלוף כ-15 חודשים מאז החיפוש, זוכר העד שהנאשם נתן את הסכמתו. בעניין זה העיד רס"ב גיל-עד שבקשת ההסכמה היא חלק מהפעילות השגרתית שלו. לפי עדותו: "שכחתי פשוט לרשום שביקשתי את הסכמתו, אבל זה משהו שאני מבצע באופן אוטומטי, שבעצם אם אין לי בעצם את ההסכמה, אני לא ממשיך לבדיקות". גם בהמשך, בתשובה לשאלת בית המשפט, העיד: "אני לא הייתי ממשיך אם הוא לא היה נותן את הסכמתו". בחקירה הנגדית עמד רס"ב גיל-עד על כך שהסכמת הנאשם לא תועדה עקב טעות ברישום, והעיד שאם חשוד מתנגד, הוא לא ממשיך בחיפוש ופונה לקצין הממונה על החקירה שמחליט מה לעשות, אך כאמור, לא כך היה במקרה זה (פרוטוקול מיום 25.11.20, ח"ר, עמ' 317 ש' 9 עד עמ' 318 ש' 24; ח"נ, סוף עמ' 333 ותחילת עמ' 334 עמ' 336 ש' 23-17).

201. מסיכומי המאשימה עולה שלפי הדוחות, רס"ב גלעד ביצע 11 פעולות, שרק שלוש מהן נכללות בהגדרה של חיפוש חיצוני, אשר נדרשת הסכמה של החשוד כדי לבצע אותו, כאמור בסעיף 1 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996, להלן: חוק החיפוש). המאשימה טענה שיש לקבל באופן מלא את גרסת העד כי ביצע את כל הליכי הבדיקה כנדרש וקיבל את הסכמת הנאשם, והדגישה שבכל מקרה, הפעולה של נטילת נעליו של הנאשם אינה בגדר חיפוש חיצוני או פנימי המחייב הסכמה לפי חוק החיפוש. מנגד, ב"כ הנאשם טען בסיכומיו שבהיעדר ראיה לכך שניתנה הסכמה של הנאשם לחיפוש, יש לקבוע שלא ניתנה הסכמתו ללקיחת הדגימות מגופו, ולהורות על פסלות ראיות הדנ"א שמבוססות על השוואה לדגימות אלה. בהקשר זה הפנה ב"כ הנאשם לפסיקה שלפיה חומרת העבירה אינה שיקול מספיק להכשרת ראיה שהתקבלה שלא כדין (ראו למשל ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018)).

202. אין חולק שבענייננו לא הוחתם הנאשם על טופס הסכמה לחיפוש חיצוני כנדרש, אך רס"ב גיל-עד העיד כאמור שעל סמך דרך פעולתו השגרתית, הוא מסיק שלא היה לוקח את הדגימות אלמלא ניתנה הסכמת הנאשם. לפיכך, ובהיעדר עדות סותרת של הנאשם שלפיה לא הסכים לחיפוש, יש לקבל את עדותו המהימנה של רס"ב גיל-עד ולקבוע שניתנה הסכמה של הנאשם. אוסיף כי אף אילו היה מקום לקבוע שלא ניתנה הסכמה ושהדגימות הושגו שלא כדין, הרי שלפי ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (4.5.2006), אין די בכך כדי לפסול את השימוש בדגימות, ויש לבחון אם קבלתן תפגע מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן. לפי הלכת יששכרוב הנ"ל, לשם הכרעה בשאלה זו נקבעו בין היתר המבחנים הבאים: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; והנזק מול התועלת החברתית הכרוכים בפסילת הראיה. בענייננו, ראשית, הנאשם איננו טוען שהתנגד לביצוע החיפוש, וגם לו היה מתנגד, הייתה אפשרות לקבל אישור של קצין ממונה להפעלת כוח סביר לצורך ביצוע חלק מהבדיקות, לרבות נטילת חומר שנמצא מתחת לציפורני הנאשם (ראו סעיפים 3 ו-4 לחוק החיפוש). לכן, לא מדובר באי חוקיות חמורה; שנית, היעדר הסכמה לחיפוש אינו משפיע כלל על טיבן של הדגימות שנלקחו; ושלישית, עבירת הרצח המיוחסת לנאשם היא חמורה ביותר, ופסילת ראיות דנ"א משמעותיות תגרום נזק רב.

203. בדוחות יש התייחסות לדגימות חח"ד שנלקחו מהבגדים שלבש הנאשם: הג'ינס, החולצה והנעליים שנעל מסוג נייק. כמו כן נלקחו דגימות מחח"ד על לחיו הימנית של הנאשם, מהאוזניים של הנאשם ומציפורני ידיו, כל יד בנפרד, לצורך הפקת פרופיל דנ"א (כל הפעולות מפורטות בסעיף 6 לדוח. כן ראו התייחסותו של העד בח"ר מסוף עמ' 318 עד תחילת עמ' 321). רס"ב גיל-עד הפנה לתמונות הנעליים בדיסק, ת/18, והעיד שרואים עליהן כתמי חח"ד. מעדותו עולה כי הוא צילם ודגם כל נעל מארבעה צדדים ומהסוליה, כך שבסך הכול ישנן עשר תמונות (עמ' 322-321, וכן ראו פירוט ותמונות במוצג ת/16). בחקירתו הנגדית העיד רס"ב גיל-עד כי ישנן עשר שקיות עם דגימות מהנעליים (חמש דגימות לכל נעל) שכל אחת מהן קיבלה מדבקת ברקוד עם מספר חד ערכי (עמ' 329-325). כמו כן ישנה שקית עם הנעליים עצמן שנלקחו לצורך השוואה בין טביעות הנעלים לעקבות שנמצאו בזירה. רס"ב גיל-עד העיד שכל המוצגים והדגימות הועברו לקירגיז (עמ' 332-331).

204. קירגיז העיד בחקירתו הנגדית כי לפי טופס ת/40, הוא זה שלקח מהנאשם דגימות דנ"א וציין בטופס שהנאשם הסכים לבדיקה. לדבריו, החתימה על הטופס נחזית להיות של הנאשם, ואם אין תיעוד של סירוב והתערבות של קצין ממונה, סימן שזה לא קרה. קירגיז העיד כי איננו יודע מדוע העיד רס"ב גיל-עד כי הוא זה שדגם את הנאשם (פרוטוקול מיום 15.2.2021 ח"נ, סוף עמ' 395 עד תחילת עמ' 399), אך מעיון בטופס ת/40 ובדוח ת/14 עולה שקירגיז לקח דגימה מפנים הלחי של הנאשם בלבד, ואילו רס"ב גיל-עד לקח את כל יתר הדגימות שפורטו לעיל, לרבות דגימות הציפורניים. כך עלה גם מחקירתו הנגדית של רס"ב גיל-עד (פרוטוקול מיום 25.11.20 בסוף עמ' 335 ותחילת עמ' 336). כמו כן עלה מעדותו של קירגיז שהוא שקיבל את המוצגים שתפס רס"ב גיל-עד באמצעות השוטר אלעד יפת (ת/36 וח"נ, סוף עמ' 409 ותחילת עמ' 410).

205. ההגנה לא חלקה על כך שדגימות החח"ד מנעליו של הנאשם נלקחו כדין. אשר לדגימות החומר שנמצא מתחת לציפורני הנאשם, לאור עדותו של רס"ב גלעד, אציע לחברותיי לקבוע שהן נלקחו בהסכמה, ואף אם נפל פגם בלקיחתן, בנסיבות העניין ולפי המבחנים שנקבעו בפסיקה, אין בקבלתן כראיה כדי לפגוע בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

חוות דעתה העיקרית של ד"ר בובליל בעניין ממצאי הבדיקות של הדגימות

206. חוקרי המשטרה העבירו מספר דגימות של פריטים מהזירה ומהרכב למעבדת דנ"א של המכון לרפואה משפטית (להלן: מעבדת המכון) כדי לבדוק התאמה של הדגימות לנאשם ולמנוח. ד"ר בובליל, מנהלת מעבדת המכון, ערכה חוות דעת (ת/75) שבה פירטה את תוצאות הבדיקות (להלן: חוות הדעת העיקרית). מחוות דעת זו עולה שד"ר בובליל לקחה דגימות מציפורניהם של הנאשם ושל המנוח, הפיקה מהם פרופיל גנטי, והשוותה אותם לפרופילים הגנטיים שהתקבלו מהזירה ומהרכב. המסקנות מפורטות בפרק ד לחוות הדעת.

207. לגבי הדגימות שנלקחו מציפורני הנאשם, נכתב בחוות הדעת שניתן להניח שמדובר בפרופיל עצמי של הנאשם. בחקירתה הראשית הסבירה ד"ר בובליל כי "מתחת לציפורני אדם אנחנו בדרך כלל מוצאים אותו עצמו", ואף שכתבה שניתן להניח כי מדובר בנאשם, למעשה "אין כאן אינדיקציה לנוכחות אדם אחר" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 682, החל מש' 25). בחקירה הנגדית העידה ד"ר בובליל כי באחת הדגימות שנלקחו מהנאשם נמצא פרופיל גנטי יחיד, ובדגימה השנייה נמצא פרופיל גנטי עיקרי בולט מאוד שזהה לפרופיל היחיד, ולכן היא קבעה על סמך ניסיונה שזהו פרופיל שמייצג את הנאשם (ח"נ, עמ' 742 ש' 28-24). לפי עדותה, הם (עובדי מעבדת המכון) מעולם לא נתקלו במצב שבו מתחת לציפורניו של אדם קיים רק דנ"א של אדם אחר, ללא סימן של המרכיב העצמי, ומדובר באפשרות שאינה סבירה (עמ' 750-749). לגבי הציפורן שבה נמצא פרופיל גנטי עיקרי בולט ומרכיב נוסף משני שמופיע בסוגריים, העידה ד"ר בובליל כי "בכל מקום שיש לך מתחת לציפורניים מרכיב בסוגריים זה בדיוק אותם אללים שיש למנוח... אם היו כאן עוד מופעים כאלה או אם היינו, מה שנקרא, מנסים להגביר את התערובת הזאת... יכול להיות שהיינו יכולים לבוא ולהגיד שהמרכיב המשני הקטן זה מתאים לדוד אגייב, מתאים למנוח... לא עשינו את זה כי המידע הוא מאוד קטן" (עמ' 751 ש' 16-6). בהמשך העידה כי המרכיב הנוסף שנמצא בתערובת "דומה למנוח" (עמ' 751 ש' 28 ועמ' 752 ש' 4-3). במילים אחרות, מעדותה של ד"ר בובליל עולה כי המרכיב המשני יכול להתאים למנוח, אולם כיוון שהוא נמצא בכמות קטנה, והיות שהמעבדה שמרנית בנוגע לניתוח תערובות, היא לא ניתחה את הפרופיל של המרכיב הנוסף. אין בעדות זו כדי לבסס ברמת וודאות גבוהה שאכן נמצא דנ"א של המנוח מתחת לאחת מציפורניו של הנאשם.

208. בדגימות שנלקחו מאחת הכפפות שנמצאו בזירה (מוצגa7), ומהנעליים שנעל הנאשם - דגימה מגפה צד שמאל בנעל שמאל (מוצג 9) ומגפה צד ימין בנעל ימין (מוצג 10), נקבע כי המקור הגנטי שנמצא בדגימות אלה יכול להיות במנוח או בכל גבר בעל פרופיל גנטי זהה, אך הובהר כי "מתוך טבלאות סטטיסטיות, שכיחות הגברים באוכלוסייה בעלי פרופיל גנטי כפי שנקבע למוצגים ותואם את זה של המנוח נאמדת באחד ליותר ממיליארד" (עמ' 6 לחוות הדעת העיקרית, ת/75, בסעיף 2). מכאן שלפי חוות הדעת העיקרית, קיימת סבירות גבוהה ביותר שדנ"א של המנוח נמצא בשתי דגימות שנלקחו מסוליותיהן של שתי הנעליים שנעל הנאשם בעת מעצרו. הסבירות שלא מדובר בדנ"א של המנוח היא זניחה (סיכוי של אחד למעל מיליארד).

209. לשאלת בית המשפט כיצד ייתכן שבנעליים שנעל הנאשם לא נמצא דנ"א שלו, השיבה ד"ר בובליל שזה ממצא סביר, כיוון שמדובר בדגימות שאינן מתוך הנעליים אלא מבחוץ (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 697 ש' 26 עד עמ' 698 ש' 19). בהמשך העידה ד"ר בובליל כי נעשו בשתי הדגימות בדיקות pp(פנולפתלאין) שמטרתן לתת אינדיקציה אם החומר הנבדק הוא דם, ובדיקות אלה יצאו חיוביות (עמ' 4 לחוות הדעת בפירוט הנוגע למוצגים 9 ו-10). על כן, לפי עדותה של ד"ר בובליל, מדובר בכתמי דםו"אין כאן הפתעה שמדובר בפרופיל יחיד, דם זה חומר שהוא מאוד, עם כמות DNAמאוד גדולה... ולכן מהנעליים חזרה לטבלה בעמוד 5 זה פרופיל יחיד שזהה למנוח והסטטיסטיקה של מופע כזה היא מה שנקרא 1 למעל מיליארד... האפשרות פה שזה אדם אחר היא יכולה להילקח בחשבון אבל היא מאוד מאוד לא סבירה" (עמ' 698 ש' 32-8).

210. יובהר כי המסקנה של ד"ר בובליל בחוות דעתה העיקרית (ת/75) בעניין הדנ"א שנמצא על סוליות הנעליים שנעל הנאשם עומדת בפני עצמה, ואינה קשורה כלל למסקנות בחוות הדעת המשלימה שהוגשה בהמשך ועוסקת אך ורק בדגימה משטר כסף שנמצא ברכב. בבדיקה של החומר שנלקח מסוליות הנעליים נמצא דנ"א אחיד ולא תערובת (עמ' 697 ש' 3-1), ולכן לא נדרשה חוות דעת סטטיסטית או שימוש בתוכנה כלשהי כדי לבסס את מידת הסבירות שמדובר בדנ"א של המנוח. ראו לעניין זה עדותה של ד"ר בובליל שלפיה בניגוד לתערובת,"...בפרופיל בודד פרופיל יחיד מלא אין מה לעשות חישוב ב-EuroForMix(תוכנה לניתוח תערובות גנטיות - מ"ת) אנחנו עוברים מיד 1 למעל מיליארד אתה לא צריך לחשב אותו בכלל" (פרוטוקול מיום 23.11.2022, עמ' 1169 ש' 12-9). אציין כי השיטה של שימוש בטבלאות סטטיסטיות כדי לקבוע את שכיחות הפרופיל הגנטי באוכלוסייה אינה חדשה, ונעשה בה שימוש בתיקים פליליים מזה שנים רבות (ראו למשל ע"פ 5073/11 חנוכה נ' מדינת ישראל (12.11.2014) והדיון הנוסף בדנ"פ 188/15 חנוכה נ' מדינת ישראל (2.2.2015) שם התקבלה מסקנה זהה של ד"ר בובליל על יסוד טבלאות סטטיסטיות).

211. בסיכומי ההגנה לא הועלתה כל טענה לגבי המסקנה של ד"ר בובליל שלפיה קיימת סבירות גבוהה ביותר שבדגימות שנלקחו מסוליות הנעליים של הנאשם נמצא דם של המנוח, והאפשרות שמדובר בדם של אדם אחר היא זניחה (סיכוי של 1 למיליארד).

212. לפיכך, ועל יסוד חוות דעתה העיקרית של ד"ר בובליל, ת/75, אציע לחברותיי לקבוע שדם של המנוח נמצא על שתי סוליות הנעליים שנעל הנאשם בעת שנעצר.

213. מסקנה נוספת בחוות הדעת העיקרית נוגעת לדגימה משטר כסף שנמצא ברכב. מהטבלה שבעמ' 4 לחוות הדעת בשורה 17, עולה כי בדיקת ppשבוצעה בדגימה שנלקחה מהשטר הייתה חיובית, ומכאן שמדובר בדם (ראו עדותה של ד"ר בובליל בפרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, בעמ' 698 בעניין המשמעות של תוצאה חיובית בבדיקת pp). בחוות הדעת נקבע כי מדגימה זו התקבלה תערובת דנ"א של שני פרטים לפחות, ושהמנוח והנאשם יכולים להסביר את כל מרכיבי התערובת. כמו כן צוין כי חוות דעת סטטיסטית תישלח בנפרד ועל פי בקשה. בעדותה בבית המשפט הסבירה ד"ר בובליל שנכון לשנת 2019, יכלו רק לומר שנמצאה בדגימה תערובת של שני פרטים לפחות, ושהמנוח והנאשם יכולים להתאים למרכיבי התערובת ולהסביר אותה, אך לא הייתה אפשרות לקבוע מה הסבירות לכך מבחינה סטטיסטית (עמ' 696 ש' 19-9).

קבלת חוות דעתה המשלימה של ד"ר בובליל ודחיית הבקשה לפסילתה

214. ביום 28.6.2021, במהלך שמיעת הראיות מטעם המאשימה וכחמישה חודשים לפני המועד שנקבע לשמיעת עדותה של ד"ר בובליל, ביקשה המאשימה להגיש חוות דעת משלימה שלה בעניין ממצאי הדנ"א על שטר הכסף שנמצא ברכב (ת/75א) (להלן: חוות הדעת המשלימה). חוות דעת זו מתייחסת לסבירות הסטטיסטית לכך שהתערובת הגנטית שנמצאה בדגימה משטר הכסף כוללת דנ"א של הנאשם ושל המנוח, והיא נערכה בעזרת תוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי (Probabilistic Genotyping Software) בשם EuroForMix(להלן: EFM) שהוכנסה לשימוש במעבדת המכון ביוני 2020 (להלן: התוכנה). בעזרת התוכנה חושבו הסיכויים הסטטיסטיים להימצאות דנ"א של הנאשם ושל המנוח בדגימה שנלקחה משטר הכסף. ב"כ הנאשם התנגד לבקשה להגשת חוות הדעת המשלימה, ובדיון שהתקיים ביום 30.6.2021 טען שקבלתה בשלב זה תפגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

בהחלטה שניתנה ביום 4.7.2021 בבקשה להגשת חוות הדעת המשלימה, נקבע כי "בסופו של דבר שוכנענו, כי מדובר בראייה משמעותית, החשובה מאוד לבירור האמת... סבורים אנו שהגנת הנאשם לא תיפגע בצורה משמעותית". כמו כן נקבע שבכוונת בית המשפט לאפשר לנאשם גמישות רבה בכל בקשה הנובעת מהוספת הראיה, והובהר שיש להגנה די והותר זמן להתכונן לחקירתה של ד"ר בובליל ולהיוועץ עם מומחה דנ"א אחר. חקירותיה של ד"ר בובליל התקיימו רק החל מיום 22.11.2021, כך שעמד לרשותה של ההגנה פרק זמן משמעותי להיערך להגשת חוות דעת של מומחה מטעמה, אך לא הוגשה כל חוות דעת נגדית. אוסיף כי ד"ר בובליל נחקרה ארוכות בנוגע לחוות דעתה בארבע ישיבות של דיוני הוכחות, שבשלוש מתוכן התנהלה חקירה נגדית ממושכת ויסודית, תחילה באמצעות עו"ד ברגמן ולאחר מכן באמצעות עו"ד לילך מאיר וולף.

215. ביום 19.6.022 הוגשה מטעם ההגנה בקשה (מספר 22) להורות על פסילת חוות דעתה המשלימה של ד"ר בובליל והפסקת עדותה מכוח טענת "הגנה מן הצדק". הבקשה הוגשה לאחר שב"כ המאשימה עדכנה את בית המשפט כי התברר לה בדיעבד שתוך כדי חקירתה הנגדית של ד"ר בובליל, התקיימה שיחה בהיוועדות חזותית בין שני פרקליטים מפרקליטות המדינה ליועמ"ש המכון וד"ר בובליל, בנוגע לסוגיות הקשורות לשימוש בתוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי. ב"כ המאשימה טענה כי הפרקליטים שהשתתפו בשיחה לא היו מודעים לכך שד"ר בובליל נמצאת בחקירה נגדית, וממילא לא שוחחו על פרטי התיק הקונקרטי, אלא התקיים שיח כללי בנושא התוכנה. ב"כ הנאשם טען כי השיחה התקיימה בניגוד להנחיות פרקליט המדינה שלפיהן אין ליצור קשר עם עד תביעה תוך כדי חקירתו הנגדית, למעט במקרים חריגים ובתנאים מסוימים, שלא התקיימו במקרה זה. לפיכך נטען כי נפל פגם בהתנהלות הפרקליטות היורד לשורשו של ההליך ופוגע בזכותו החוקתית של הנאשם.

בקשה זו של ההגנה נדחתה בהחלטה מיום 3.8.2022, שבה נקבע כי "במבחן האיזון בין השיקולים, אין מקום לפסילת הראיה (מה גם שאין לכך הצדקה)" (ההדגשה במקור). נקבע שאומנם ניהול השיחה עם העדה במהלך חקירתה הנגדית באותו נושא היא תקלה שלא הייתה אמורה להתרחש, אך תקלה זו לא גרמה לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בהקשר זה נקבע שבבחינת עוצמת הפגם יש לתת את הדעת, בין היתר, לכך שב"כ המאשימה המטפלת בתיק לא ידעה על השיחה בזמן קיומה, וכפועל יוצא מכך גם לא נטלה בה חלק. עוד נקבע שעל פני הדברים עולה שהפנייה למומחית נעשתה בתום לב, ואף שהוצפו סוגיות הקשורות לתוכנה, לא דובר על מקרה פרטני כלשהו, ובכלל זה ההליך דנן. לבסוף נקבע כי בהתחשב במכלול השיקולים, וכיוון שהנאשם מואשם בעבירת רצח, הכף נוטה באופן מובהק לאי פסילת הראיה והתמקדות בשאלת משקלה, וההגנה תהיה רשאית לברר שאלות עובדתיות הקשורות להתנהלות השיחה בהמשך חקירתה הנגדית של המומחית.

216. בסיכומי ההגנה נטען כי עדותה של ד"ר בובליל הותירה על כנה את העננה שנוצרה מקיום השיחה, ללא כל הסבר מניח את הדעת. דינה של טענה זו להידחות. לאחר מתן ההחלטה מיום 3.8.2022 נחקרה ד"ר בובליל ארוכות בנוגע לשיחה שהתקיימה עם הפרקליטים, ועדותה רק חיזקה את הקביעה הלכאורית כי הפנייה אליה נעשתה בתום לב, ושלא עלו בשיחה נושאים הקשורים לעובדות הספציפיות של התיק דנן. מעדותה של ד"ר בובליל עלה כי השיחה התקיימה בתחילת חודש פברואר 2022, לאחר שהפרקליטות כבר ניהלה שיח בנושא התוכנה עם ראש המעבדה הביולוגית במז"פ, ד"ר מירב עמיאל, שבמהלכו התעוררו שאלות גם לגבי השימוש שנעשה בתוכנה במעבדת המכון. ד"ר בובליל העידה כי כשנודע לה על השיח בין הפרקליטות לד"ר עמיאל, היא שוחחה על כך עם היועצת המשפטית של המכון (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1306 ש' 22 עד עמ' 1307 ש' 16; עמ' 1310 ש' 32-23; עמ' 1312 ש' 8 עד עמ' 1313 ש' 15). כשנשאלה אם אמרה ליועצת המשפטית של המכון שהיא באמצע חקירה נגדית בתיק זה, השיבה שהיא לא חושבת שאמרה לה והוסיפה: "מבחינתי השיח הזה שאנחנו מדברים עליו על המפגש הוא לא רלוונטי לתיק כזה או אחר, הוא לא עוסק בתיק כזה או אחר...". בהמשך העידה שלפי המידע שהועבר לה מהיועצת המשפטית של המכון, מטרת השיחה שלהן עם הפרקליטות הייתה להבין מדוע החליטו להשתמש בתוכנה ואיך התגבש שיקול הדעת שלהם בעניין זה. בהקשר זה העידה כי"השיחה מבחינתי מול הפרקליטות באותו מפגש היה באמת להסביר את אותם החלקים שבהם למה אני חושבת שהתוכנה הזאת יכולה לשמש? למה המעבר הזה מייעוץ סטטיסטי שחונה על כתפיו של סטטיסטיקאי לא נדרש עוד?" (עמ' 1319 ש' 14 עד עמ' 1321 ש' 11).

לפי עדותה של ד"ר בובליל, היא לא סברה אז ואינה סבורה היום שהדיון עם הפרקליטים בנוגע לתוכנה - שהתקיים שלא בנוכחות ב"כ המאשימה, עו"ד שוהם - היה עלול לפגוע בחקירה הנגדית (עמ' 1321 ש' 32-12). לדבריה של ד"ר בובליל, באותה שיחה "לא עלה התיק" (עמ' 1322 ש' 1). הסנגור הפנה את ד"ר בובליל לדברי ב"כ המאשימה כי הרקע לשיחה היה התיק דנן שעורר שאלות רוחב, ובעקבות זאת העידה שהיא אינה יודעת מי מטעם הפרקליטות יזם את הפנייה, אך "אני יכולה להגיד לך באופן מובהק, הנתונים של התיק הספציפי הזה בוודאי שלא עלו" (עמ' 1329 ש' 20-14).

217. בסיכומי ההגנה נטען כי ד"ר בובליל השיבה תשובות מהוססות כשנשאלה מדוע לא עצרה את השיחה עם הפרקליטים ולא אמרה להם שהיא באמצע חקירה נגדית בעניין התוכנה. ד"ר בובליל התלבטה בתשובתה, ובסופו של דבר העידה כי באותה עת היא הרגישה מוגנת, כיוון שהשיחה התקיימה עם פרקליטים בכירים, ולכן היא הניחה שאין מניעה לקיים אותה. ואולם, ד"ר בובליל חזרה והסבירה כי היא לא קישרה בין השיחה לתיק, לא עלו בשיחה נתונים הקשורים לתיק, וככל שהיא יודעת, הפנייה למכון שהניבה את הפגישה בחודש פברואר 2022 כלל לא הייתה בגלל התיק הזה (עמ' 1329 ש' 14 עד עמ' 1332 ש' 1).

218. אם כן, מעדותה של ד"ר בובליל עלה שהשתתפותה בשיחה בפברואר 2022 עם שני פרקליטים שאינם מייצגים בתיק זה נעשתה בתום לב, במטרה להשיב על שאלות כלליות של הפרקליטות בעניין המעבר לשימוש בתוכנה, ולא נדונו בה נתונים כלשהם הקשורים ספציפית לתיק דנן. דבריה אלה לא נסתרו. גם אם עלו בשיחה סוגיות הקשורות לשימוש בתוכנה אשר ד"ר בובליל נחקרה לגביהן בתיק זה, ההגנה לא ביססה שהיה בכך כדי להשפיע על החקירה ועל תשובותיה של ד"ר בובליל. לפיכך, אציע לחברותיי לקבוע כי אין בשיחה הנ"ל כדי לגרוע מהמשקל שיש לייחס לעדותה של ד"ר בובליל.

219. אציין כבר עתה כי התרשמנו שד"ר בובליל היא מומחית מקצועית, בעלת ניסיון רב שלא יסולא בפז, דייקנית וישרת דרך, אשר העידה לפנינו ברהיטות, בכנות ובפתיחות.

ניתוח הדגימה משטר הכסף

220. בחוות דעתה העיקרית קבעה ד"ר בובליל, כאמור, כי הדגימה משטר הכסף מכילה תערובת של דם, ושהמנוח והנאשם יכולים להיות מרכיבים בתערובת. בעדותה הסבירה שאפשר לראות זאת בעיניים בממצאי הדנ"א, בלי להיעזר בתוכנה: "התערובת הזאת מכילה את ההרכבים בדיוק של שניהם, אני לא חוזרת מזה במילימטר ולא צריך תוכנה בשביל זה, צריך זוג עיניים ואת 2 הפרופילים ולהסתכל". בהמשך העידה שמדובר בתערובת "אינפורמטיבית מאוד, היא גבוהה מאוד... רמת הפירוק בה היא יחסית מזערית והאללים של שניהם מופיעים פה". לפי עדותה, התוכנה משמשת רק כדי לברר עד כמה ההתאמה היא באמת ייחודית (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, בעמ' 1263).

221. בסיכומי ההגנה נטען שבעניין שטר הכסף, אין כל משמעות למסקנות בחוות הדעת העיקרית של ד"ר בובליל (ת/75) ולקביעותיה בעניין איכות התערובת שנבחנה, ללא חוות הדעת הסטטיסטית המשלימה (ת/75א). בהקשר זה הפנה הסנגור לפסיקה שלפיה אין נפקות מעשית לקביעה בעניין התאמה של האפיון הגנטי בהיעדר קביעה בדבר שכיחות ההתאמה בקרב אוכלוסייה שמאפשרת לבית המשפט להעריך את משקל הראיה (ע"א 4039/19 נחמני נ' מדינת ישראל (17.3.2021) בפסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית; וע"פ 8387/99 מסארווה נ' מדינת ישראל (10.1.2007) בפסקה 16). ואכן, ד"ר בובליל הסבירה בעדותה כי אין די בקביעה שהפרופיל הגנטי מתאים לאדם מסוים או לאנשים מסוימים, והפענוח הסטטיסטי הוא הכרחי כדי לקבוע מה ההסתברות שמדובר בפרופיל של אותם אנשים (פרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ, בתחילת עמ' 1401). פענוח זה לא נעשה בחוות הדעת העיקרית, ולכן יש להידרש למסקנות בחוות הדעת המשלימה.

222. ד"ר בובליל העידה שחלק גדול מהמורכבות של תחום ניתוח הפרופילים הגנטיים הוא הניתוח הסטטיסטי. לפי עדותה, במדינות העולם המערבי, בארה"ב ובאירופה, ניתוח פרופילים גנטיים, כולל ניתוח תערובות, נעשה באופן ידני על ידי המומחים הפורנזיים במעבדה מבלי להיעזר בסטטיסטיקאים, אך מעבדת המכון בחרה לא לעשות את החישובים בעצמה אלא נעזרה בעבר בסטטיסטיקאי, וכיום נעזרת בתוכנה (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1372 ש' 33-14). בענייננו, לאחר שראו בבירור בעין שהנאשם והמנוח יכולים להיחשב כתורמים למרכיבי התערובת, נעשה החישוב הסטטיסטי באמצעות התוכנה (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 729 ש' 18-8). בנספח לחוות הדעת המשלימה הוסבר כי "התוכנה מבצעת הערכה סטטיסטית של שתי טענות מנוגדות... לאחר מכן התוכנה מציגה את היחס בין שתי ההסתברויות, התוצאה המתקבלת נקראת 'יחס הנראות' - 'Likelihood Ratio'" (ראו דף המידע בנספח ג3 לחוות הדעת, בסעיף 4). ד"ר בובליל העידה שמדובר בבדיקת שתי הנחות שסותרות זו את זו (למשל: הנחה שדגימה מסוימת כוללת דנ"א של פלוני, ומנגד, הנחה שהדגימה איננה כוללת דנ"א של אותו פלוני), מתן ציון לכל אחת מהן בנפרד וחישוב היחס ביניהן (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 715 ש' 9-6).

223. המסקנות בעניין הסיכויים הסטטיסטיים להימצאות דנ"א של הנאשם והמנוח על שטר הכסף מפורטות בטבלה בפרק ב לחוות הדעת המשלימה. בדיון ההוכחות הסבירה ד"ר בובליל את משמעות התוצאות בטבלה. תחילה התייחסה לאפשרות ש"בתערובת משטר הכסף נמצא פרופיל גנטי שמקורו בדוד אגייב", והעידה כי "האפשרות הזאת היא פי 10 בחזקת 17 יותר סבירה מהאפשרות שדוד אגייב לא נכלל בתערובת". לאחר מכן הבהירה שיחס הסתברות של 1017, הרבה יותר גבוה מאחד למיליארד, והעידה שכל תוצאה של הלוג ביחס הנראות Log10LR)) שהיא 6 ומעלה (כלומר 106 ומעלה) נחשבת לתמיכה חזקה מאוד באפשרות הראשונה. כמו כן העידה ד"ר בובליל כי "כנ"ל התוצאה היא מאוד גבוהה לגבי הנוכחות של כפירבתערובת,גםהואנמצאבתוצאהשהיאמאודגבוהה של 18וחצי". בעדותה הבהירה שמדובר בתוצאה גבוהה יותר מזו שהתקבלה לגבי המנוח, אך בכל תוצאה שמעל 6 (106) זה כבר לא כל כך משנה. לאחר מכן הסבירה שהתוצאות הן גבוהות כיוון שהתערובת מאוד אינפורמטיבית, ולכן "התוצאה היא מאוד מובהקת" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 731 עד סוף עמ' 735).

224. מעדותה הנ"ל של ד"ר בובליל עולה כי לפי התוצאות שהתקבלו מהשימוש בתוכנה, הסיכוי שהתערובת איננה מכילה דנ"א של המנוח או של הנאשם הוא אפסי.

225. הצדדים הקדישו חלק ניכר מדיוני ההוכחות ומהסיכומים לממצאים בחוות הדעת המשלימה בנוגע לדגימה משטר הכסף, המבוססים על שימוש בתוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי. מדובר בסוגיה חדשה ומורכבת, שטרם נדונה בפסיקה הישראלית. לשיטתי, די היה בכל יתר הראיות הנסיבתיות בתיק כדי להרשיע את הנאשם ברצח המנוח, אך כיוון שהצדדים עסקו בהרחבה בקבילותה של חוות הדעת המשלימה, שמהווה ראיה משמעותית לקשירת הנאשם לרצח, מצאתי לנכון לדון ולהכריע גם בכך.

האם השימוש בתוכנה מהווה ראיה מדעית חדשה שטרם נבחנה בפסיקה?

226. בסיכומי המאשימה נטען שלא מדובר בתיאוריה מדעית חדשה, ושהשימוש בתוכנה נועד רק לדייק את התוצאות מעבר ליכולותיו של אדם. לפי עדותה של ד"ר בובליל, התוכנה מחשבת את יחס הנראות באותה שיטה שבה היו משתמשים סטטיסטיקאים קודם לכן. לדבריה, "זה לא שכל [ה]מהות של השיטה היא חדשה אלא המעטפת, התוכנה, העובדה שאנחנו עושים את זה זה חדש, אבל הבסיס המדעי של חישוב יחס בין 2 טענות זאת אותה צורה כמו שזה היה, הייתי אומרת, מאז תחילת שנות ה-2000 שכל הדבר הזה בעצם התבסס" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, סוף עמ' 705 ותחילת עמ' 706). כמו כן העידה כי "הרעיון המדעי לא השתנה אבל הוא התרחב... התוכנה לוקחת בחשבון הרבה מאוד מרכיבים שאדם בעצם גם סטטיסטיקאי לא יכול לחשב לבד, זה בלתי אפשרי ותכף נבין למה" (עמ' 706 ש' 9-7). לפיכך נטען בסיכומי המאשימה כי התוכנה, EFM, מיישמת עקרונות מוכרים של פרמטרים לניתוח דנ"א, שאינם מהווים כשלעצמם תיאוריה מדעית חדשה המצריכה עמידה ב"מבחני האש" שהותוו בפסיקה. לחלופין נטען שאף אם בית המשפט יסבור שקיימים בתוכנה פרמטרים חדשים שטרם נבחנו, ההחלטה אם יש צורך לצלול לעומקם של מבחני האש כדי להכריע בעניין קבילות הראיה, היא בתחום שיקול דעתו של בית המשפט. לעומת זאת, בסיכומי ההגנה נטען כי תחום הגנוטיפ ההסתברותי המשלב גנטיקה, הסתברות ותוכנה, הוא תחום מומחיות מורכב וחדשני שמוביל למעשה ליצירת ראיות דנ"א מסוג חדש, ועל בית המשפט לבחון אותן לפי המבחנים שהותוו בפסיקה. עוד נטען כי תמיכה לטענה זו אפשר למצוא גם בפסיקה רלוונטית בארה"ב ובדוחות הפורנזיים המקיפים הקיימים כיום בעולם.

227. לאור עדותה של ד"ר בובליל, אציע לחברותיי לקבוע כי חוות הדעת המשלימה אומנם מבוססת על תיאוריה מדעית קיימת ומוכרת מזה למעלה מ-20 שנה - הערכה סטטיסטית של שתי טענות מנוגדות וקביעת יחס הנראות ביניהן - אך הערכה זו בוצעה בשיטה חדשה ושונה מזו שנעשה בה שימוש במעבדת המכון קודם לכן. בניגוד לשיטה הקודמת שבה סטטיסטיקאי ביצע את החישובים על יסוד פרמטרים מסוימים, חוות הדעת נסמכת על חישובים שנעשים באמצעות תוכנה המשקללת פרמטרים רבים נוספים, שלא הייתה אפשרות לחשב אותם ידנית. ד"ר בובליל חזרה והתייחסה לכך בעדותה: "השינוי מהפרשנות של מומחה סטטיסטי לעומת הפרשנות עכשיו היא משתנה בהרבה מאוד פרמטרים...יש הרבה מאוד פרמטרים שהתוכנה עושה אחרת" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, עמ' 786 ש' 11-10 וש' 21-22); "[התוכנה] עושה שימוש בפרמטרים נוספים שפרופ' מוטרו [הסטטיסטיקאי שמעבדת המכון נעזרה בו בעבר - מ"ת] לא יכול היה לחשב אותם..." (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1173 ש' 12-11); "מה [ש]התוכנה עושה שחישוב ידני לא יכול היה לעשות, היא לוקחת בחשבון את כל הפרמטרים שציירנו [צ"ל -ציינו, מ"ת] ועוד הרבה הרבה מעבר להם... יש כאן המון נתונים שצריכים להיכנס פנימה והם בסופו של דבר נותנים את ההסבר המיטבי למה [ש]אנחנו רואים... ואת זה עוזי [פרופ' מוטרו] לא היה יכול לעשות ביד. זה התוכנה עושה" (עמ' 1186 ש' 27-17); "המדדים האלה היו מוכרים... פשוט הדרך לעבד אותם לתוך החישוב המתמטי או הסטטיסטי... לא התאפשר בלי תוכנה" (עמ' 1187 ש' 11-7). ד"ר בובליל הבהירה כי התוצאה המתקבלת מהשימוש בתוכנה היא מדויקת יותר. בהקשר זה העידה שכאשר השתמשו בחישוב ידני, היו מצבים שבהם נקבע לגבי חשוד מסוים שאי אפשר לאשר או לשלול שדנ"א שלו נמצא בדגימה שנבדקה, אך החישוב המדויק של התוכנה מאפשר להגיע באותו מקרה למסקנה ברורה: "זאת אומרת, הדיוק עובד לכל הכיוונים, הוא עובד אם באמת האדם מתאים הוא נותן לזה ביטוי ואם הוא לא מתאים הוא נותן לזה ביטוי" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 711 ש' 13-5).

עוד עלה מעדותה של ד"ר בובליל כי לפני שהחלו להשתמש בתוכנה במעבדת המכון, ביצעו במשך כשנתיים הליך יסודי של תיקוף (שאליו אתייחס בהרחבה בהמשך) לצורך קביעת גבולות הגזרה של התוכנה (ח"ר, עמ' 702-699). לשיטתי, די בכך כדי לקבוע שמדובר בכלי מדעי חדש, שמייצר ראיה מדעית חדשה, אשר יש לבחון את קבילותה.

על כן, והיות שהשיטה של ביצוע הערכה סטטיסטית באמצעות תוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי טרם נדונה לגופה בפסיקה הישראלית, סבורני שיש לבדוק אם שיטה זו עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקה לקבילותה של ראיה מדעית.

קבילותה של ראיה מדעית לפי הפסיקה

228. בעניין מצגורה התייחס בית המשפט העליון להחלטה שניתנה בארה"ב בשנת 1993, בתיק Daubert^[1] (להלן: עניין Daubertאו הלכת Daubert), שבו השתנה התפיסה שהייתה נהוגה בפסיקה האמריקאית עד לאותה עת בנוגע לקבילות חוות דעת של מומחים וראיות מדעיות לפי כלל 702 ל-Federal Rules of Evidence(להלן "כלל 702"). בעניין Daubertנפסק כי אין להכריע בקבילות הראיה על סמך מבחן ה-general acceptance"" שלפיו יש לבדוק אם הראיה מקובלת בקהילה המדעית הרלוונטית - מבחן שנקבע בשנת 1923 בעניין Frye^[2] (להלן: הלכת Frye). במקום זאת, על בית המשפט לשמש שומר סף (gatekeeper), לבחון את הראיה באופן עצמאי ולקבוע אם היא רלוונטית ומהימנה. בנוגע למהימנות, נקבעו מספר מבחני עזר, וביניהם: האם השיטה ניתנת לבדיקה? האם היא נחשפה לביקורת עמיתים? האם שיעור הטעות שלה ידוע? האם יש כללים ברורים ליישומה? ועד כמה השיטה מוכרת ומקובלת בקהילה המדעית?; בהמשך לכך תוקן כלל 702 מספר פעמים, ולפי נוסחו הנוכחי, חוות דעת מומחה תתקבל אם הצד המבקש להסתמך עליה יוכיח ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות (more likely than not) שמתקיימים תנאים אלה: הידע המקצועי של המומחה יסייע להבין את הראיות או לקבוע ממצא עובדתי, העדות מבוססת על נתונים מספיקים, העדות היא תוצר של שיטה ועקרונות מהימנים וחוות הדעת משקפת יישום מהימן של השיטה והעקרונות על עובדות המקרה הנדון.

229. הלכת Daubertאומצה בבתי המשפט הפדראליים וברוב המדינות בארה"ב, אך ישנן מדינות שבהן המשיכו לעשות שימוש בהלכת Fryeאו במבחן מעורב^[3]. הלכת Fryeנתפסת כמחמירה ונוקשה יותר מהלכת Daubert, שכן לפי הלכת Fryeיש לבסס הסכמה רחבה למהימנות הראיה בקהילה המדעית (ועלול להיווצר קושי לעשות זאת כשמדובר בשיטות מדעיות חדשות), ואילו לפי הלכת Daubert, בית המשפט בוחן בעצמו את מהימנות הראיה על יסוד מכלול שיקולים ומבחני עזר המיושמים באופן גמיש^[4]. בארה"ב מתנהל לעיתים הליך נפרד לבחינת קבילותה של ראיה מדעית המכונה Daubert Hearing(או Frye Hearingבמדינות שבהן מיושמת הלכת Frye). להשלמת התמונה אציין שבשנים האחרונות הוצעה במאמרים אקדמיים גישה חדשה לבחינת ראיות מדעיות, שלא לפי הלכת Daubertאו הלכת Frye^[5], אך לטעמי אין צורך להרחיב כאן בעניין זה.

230. בעניין מצגורה קבע השופט הנדל כי בכל הנוגע לקבלת ראיות מדעיות, בתי המשפט בישראל אימצו את רוחה של הלכת Daubert, ובהקשר זה הפנה בין היתר לרע"פ 7093/10 מדינת ישראל נ' דריזין (1.7.2012), שם קבע בפסקה 3 כי "בית המשפט איננו יכול להסתמך רק על מידת המקובלות של התיאוריה... חלף זאת על בית המשפט 'להפשיל שרוולים', ולהתעמק במתודולוגיה, בנתונים ובמסקנות שמציג בפניו המומחה, על מנת לקבוע האם אכן מדובר במידע מדעי המתאים לתיק שלפניו". כמו כן הפנה השופט הנדל לע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71 (2003) בפסקאות 17 ו-18 לפסק דינו של השופט חשין, שם נקבע כי "ראיה 'מדעית' חייבת לעבור 'מבחני אש' מסוימים עד שבתי המשפט יכירו בה כראיה 'מדעית' מקובלת". בהקשר זה צוינו מספר אלמנטים הדורשים בדיקה, ששואבים השראה מהקו שהותווה בעניין Daubert. השופט הנדל הציע מבחן כללי לבחינת ראיה מדעית שנויה במחלוקת, הכוללת מבחן פנימי ומבחן חיצוני, כפי שהוגדרו בפסקה 17 לפסק דינו:

"המבחן הפנימי - בודק את הראיה על פי תוכנה, והוא מתחלק לשניים: שיטת המומחה והשלכות ההוכחה. המבחן כשמו כן הוא: בשלב הזה בית המשפט נכנס אל תוככי חוות הדעת, כדי להבין את עמדת המומחה מבחינה פנימית. בין היתר יש לשאול את השאלות הבאות ביחס לשיטת המומחה: מה הוא אומר, מה הוא מנסה להוכיח, ומהן דרכי הוכחתו. באשר להשלכות ההוכחה, יש לשאול מהי המשמעות של הראיה אם בית המשפט יקבלה. במבחן החיצוני יש לצאת מתוך מסגרת חוות הדעת. גם כאן המבחן מתחלק לשניים: גישת המדע והביקורת השיפוטית. יש לשאול האם תוכן חוות הדעת של המומחה נתמך על ידי עולם המדע, ומהי עמדת בתי המשפט בנדון. יובהר כי אין הכוונה רק לסקירת ההיסטוריה של הראיה המדעית בפסיקת בתי המשפט, אלא לבדיקתה במשקפי הביקורת השיפוטית המהותית והישירה...".

231. המאשימה הפנתה בסיכומיה לקביעתו של השופט הנדל בעניין מצגורה כי המבחן הפנימי והמבחן החיצוני לא נועדו לחדש ולשנות את הדין, אלא לסייע לשופט להכריע על פי אמות המידה שהתגבשו בפסיקה עד לאותה עת. כמו כן הפנתה המאשימה לטענותיה בדיון הנוסף בעניין מצגורה (דנ"פ 8512-13 מדינת ישראל נ' מצגורה (5.6.2014). שני הצדדים הפנו להלכות המנחות בעניין עדות מומחה שנקבעו ב"טרילוגיית Daubert" (ההחלטות בעניין Daubert, בעניין General Electric[ראו הפניה בה"ש 4 לעיל] ובעניין Kumho^[6]) ואומצו גם בפסיקה הישראלית. הצדדים בתיק זה מסכימים שהמבחנים שהוצעו בעניין Daubertאינם קשיחים, ונועדו לשמש קווים מנחים וגמישים לפרשנות של כלל 702. כמו כן אין חולק שלפי הלכת Daubert, וכפי שהובהר בעניין Kumhoהנ"ל, אין הכרח שהראיה תעמוד בכל הקריטריונים שהוצעו (ראו סעיף 320 לסיכומי המאשימה וסעיף 40 לסיכומי ההגנה). כך למשל, לגבי מידת ההסכמה בקהילה המדעית הרלוונטית בנוגע למהימנות השיטה, נקבע בעניין Daubertשמדובר בקריטריון שיכול, אך אינו חייב, לבוא במניין השיקולים של בית המשפט (עמ' 594 להחלטה). בעניין General Electricהנ"ל הובהר בהקשר זה שלפי הלכת Daubert, הראיה אינה צריכה לעמוד במבחן המחמיר של general acceptance"" שנקבע בהלכת Frye, ועל בית המשפט לדון ולהכריע בעצמו במהימנות הראיה (עמ' 142 להחלטה).

232. הבקשה לדיון נוסף שהוגשה בדנ"פ 8512/13 מדינת ישראל נ' מצגורה (5.6.2014) נדחתה, וכאמור לעיל, בדנ"פ 1329/16 זדורוב נ' מדינת ישראל (5.7.2016) נקבע שהלכת מצגורה עומדת על כנה, חרף הסתייגויות של חלק משופטי בית המשפט העליון מהלכה זו. ואולם, בפסק דין מאוחר יותר של בית המשפט העליון, ע"פ 6199/20 ‏בן אבו נ' מדינת ישראל (8.3.2022) הובהר שבכל הנוגע לשימוש בממצאים מדעיים חדשניים במשפטים פליליים, מתעוררות שאלות מורכבות, ולא קיימת הלכה סדורה בנושא בפסיקה הישראלית, אלא רק קביעה של השופט הנדל בעניין מצגורה כי בכל הנוגע לקבלת ראיות מדעיות, אימצו בתי המשפט בישראל את רוחה של הלכת Daubert(פסקה 87 לפסק דינו של השופט שטיין). לפיכך, אידרש למבחנים שהוצעו בעניין מצגורה, תוך התייחסות לקריטריונים המנחים והגמישים שנקבעו בעניין Daubertויושמו בפסיקה האמריקאית, בין היתר, לצורך בחינת קבילות השימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי.

האם הראיה עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקה?

233. מעדותה של ד"ר בובליל עולה כי השיטה של שימוש בתוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי ידועה, מקובלת על חוקרים מובילים בתחום ונעשה בה שימוש במעבדות רבות. בארה"ב משתמשים, בין היתר, בתוכנה דומה אחרת בשם STRmixשפועלת לפי אותם עקרונות. במדינות רבות באירופה, וביניהן הולנד, סלובניה, גרמניה, רומניה ואיטליה, משתמשים בתוכנה שבה השתמשה ד"ר בובליל בענייננו, EFM(פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, מסוף עמ' 760 עד תחילת עמ' 761; פרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"ח, עמ' 1422 ותחילת עמ' 1423). ד"ר בובליל העידה כי מי שעומד בראש קבוצת הפיתוח של תוכנת EFMהוא ד"ר פיטר גיל, שנחשב לאחד מאבות מדע הדנ"א הפורנזי, ובין המומחים הגדולים בנושא זה היום בעולם (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, סוף עמ' 776, פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1359 ש' 23 עד עמ' 1360 ש' 30). ההגנה לא הציגה ראיות הסותרות את עדותה של ד"ר בובליל הנ"ל, אלא רק טענה כי השיטה אינה יכולה להיבחן בהתבסס על הצהרות כלליות בעניין מומחיות של גורמים אחרים. ואולם, ד"ר בובליל לא הסתפקה בהצהרות כלליות אלא העידה בפירוט רב על השיטה, מאפייניה ומגבלותיה. כפי שיוסבר להלן, עדותה של ד"ר בובליל, המסמכים המקצועיים שהפנתה אליהם ואף דוחות ומאמרים שאוזכרו בסיכומי ההגנה, מבססים את המסקנה שמדובר בשיטה מקובלת בקהילה המדעית הרלוונטית, העומדת גם בקריטריונים הנוספים שהוצעו בפסיקה לבחינת קבילותה של ראיה מדעית.

234. לעניין ביקורת עמיתים, ד"ר בובליל הפנתה לדוחות של ארגון NIST(National Institution of Standard and Technology) והעידה שמדובר במכון תקנים שיש לו חטיבה מפותחת מאוד של מדעים פורנזיים, ומחלקת הדנ"א שלו מונהגת על-ידי אחד המדענים הגדולים בתחום (פרוטוקול מיום 23.11.2022 עמ' 1158 ש' 32-26). לפי עדותה של ד"ר בובליל, מדובר בביקורת עמיתים רצינית ונוקבת מאוד, ו"העבודה שהם עשו שם זה משהו שהוא בלתי נתפס בהיקף" (פרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ, עמ' 1408 ש' 23-16). גם לשיטת ההגנה, הדוחות של ה-NISTהם "מן הדו"חות הפורנזיים המקיפים הקיימים כיום בעולם" (עמ' 25 לסיכומים בסעיף 21), ו"צודקת העדה, כי עריכת דוח מקיף שכזה מהווה נדבך חשוב בביקורת עמיתים" (עמ' 39 לסיכומים בסעיף 110).

235. ההגנה טוענת כי אין בדוחות ה-NISTכדי לתת תוקף מדעי לשיטה הנבחנת, והפנתה לדוח שפורסם ביוני 2021 שתמצית שלו הוגשה לתיק (נ/7) (להלן: דוח ה- NIST2021)^[7], ובו המליצו הכותבים להעמיק את ביקורת העמיתים ואת שיתוף הפעולה בין המעבדות. לטענת ההגנה, מהמלצה זו בדוח עולה שטרם הושלמה ביקורת העמיתים על תוכנות אלה, ושלא מדובר בראיה מדעית מקובלת. ההגנה מפנה בעניין זה לפרק הרביעי לדוח, וטוענת כי יש להסיק ממנו שאין מספיק נתונים זמינים המאפשרים לקיים הערכה חיצונית ועצמאית של מידת אמינות פענוח התערובות. ואולם, בפרק זה של הדוח נקבע שתוצאות של יחס נראות המופקות באמצעות תוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי יכולות להיות מהימנות או מדויקות בצורה עקבית, ורק הובהר שלצורך בחינה חיצונית ועצמאית של המהימנות, יש לאפשר גישה לנתוני הביצועים. עוד נקבע שכדי ליצור גבולות גזרה מדויקים לשימוש בתוכנה, הנתונים צריכים להיות זמינים למשתמשים במידע, והם צריכים להחליט על רמות מקובלות של מהימנות (תחילת עמ' 83). בחלקים נוספים של הדוח שאליהם הפנתה ההגנה, צוין כי יחס נראות אינו מדידה מדויקת וחד ערכית (עמ' 42), אך בהמשך הובהר שאין בכך כדי לגרוע ממהימנות המסקנות, כל עוד ננקטים אמצעי הזהירות הדרושים כגון מחקרי תיקוף, מחקרים בין-מעבדתיים ובדיקות כשירות (עמ' 62). עוד עולה מהדוח שלכל הפחות בנוגע לתערובות משני תורמים בלבד הכוללות חומר גנטי רב, הוצג במחקר מידע מספיק המאפשר לקבוע שהתוצאות שהתקבלו עקביות ומהימנות (ראו למשל התייחסות למבחני כשירות בטבלה שבעמ' 88 וההערה במסגרת בתחילת עמ' 89).

236. ד"ר בובליל התייחסה בחקירתה הנגדית לממצאי דוח זה והדגישה: "...אין שם שום אמירה, אין שום אמירה שבאה ואומרת 'לא ניתן להשתמש' או 'אסור להשתמש' או 'יש להימנע'... כתוב... צריך להיזהר".בהמשך הבהירה שבדוח חוזרים ואומרים שכדי להשתמש בתוכנה "צריך מיומנות וצריך להיזהר", ולדבריה, כך פועלת מעבדת המכון וכך היא פעלה גם במקרה זה (פרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ עמ' 1409-1408). קודם לכן הסבירה ד"ר בובליל באריכות על הליך התיקוף הממושך והמקיף שנערך במעבדה במשך כשנתיים, שאיפשר לקבוע את גבולות הגזרה של העבודה עם התוכנה (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 702-699). כמו כן העידה שהתוצאות של מעבדת המכון נמצאות בהלימה מוחלטת לתוצאות שפרסמה קבוצה הולנדית שאימצה את EFMקודם לכן, ופרסמה על כך מאמר בשנת 2018 או 2019 (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1261). מקור נוסף להשוואה הוא תיקוף של המעבדה הביולוגית במז"פ. ד"ר בובליל העידה שגם שם אימצו את התוכנה ועברו להשתמש בה לאחר הליך תיקוף נפרד שלהם, שכלל כמה אלפי השוואות, ובו הגיעו פחות או יותר לאותה תוצאה (שם, עמ' 1291).

237. לטענת ההגנה, לתוך הדרישה לביקורת עמיתים יש לקרוא גם את הצורך בפיקוח חיצוני ורגולציה. בהקשר זה הפנה הסנגור לדוח הביניים השני של הוועדה הציבורית למניעת הרשעות שווא ותיקונן, שפורסם ביום 31.3.2021 ועוסק בראיות פורנזיות (להלן: דוח ועדת דנציגר^[8]), שם נקבע כי המעבדות הפורנזיות בישראל פועלות כיום לפי נהלים פנימיים בלבד, והמליצה ליצור הליך פיקוח חיצוני. כמו כן הפנתה ההגנה לעדותה של ד"ר בובליל שהתייחסה לדוח ועדת דנציגר ואישרה שלתפיסתה, נכון שיהיה גוף פיקוח רגולטוריושאנשי מעבדת המכון העלו זאת בעצמם כשהעידו בוועדה (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, עמ' 774 ש' 31-10; פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1205 ש' 9 עד עמ' 1206 ש' 2; ופרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ, עמ' 1412 ש' 29-12). לא נקבע בדוח ועדת דנציגר כי בהיעדר רגולציה, יש להימנע משימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי.

238. בסיכומי המאשימה נטען שבענייננו אין לתת משקל להיעדר רגולציה, בין היתר לאור הסבריה המעמיקים של ד"ר בובליל בנוגע לעבודה שנעשתה במעבדה, המבססים את המסקנה כי התהליך היה יסודי, אמין, עם שולי שגיאה גדולים והשוואת עמיתים. ב"כ המאשימה הפנתה לדבריה של ד"ר בובליל כי על המעבדה הבודקת לבצע את התיקוף בעצמה, וגם בהיעדר רגולטור, יש לה את הידע ואת הכלים לבצע את הבדיקות הדרושות (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1320-1319). עוד נטען כי אף על פי שאין רגולטור במובנו הקלאסי, נעשות פעולות רגולציה, לרבות מעורבות ופיקוח של הרשות להסמכת מעבדות והיעזרות בהנחיות של רגולטורים בחו"ל. המאשימה הפנתה בהקשר זה לעדותה של ד"ר בובליל כי לצורך הליך התיקוף, השתמשו במסמך של הרגולטור האנגלי, ה-NRC, שמפרט מה צריך לבדוק וכן במסמך של קבוצת העבודה האמריקאית SWGDAM- קבוצה שההמלצות שלה כבדות משקל ושה-FBIעובד איתה (פרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"ח, עמ' 1418-1417). מנגד, ההגנה טענה כי ההיצמדות להנחיות של קבוצת SWGDAMושל הרגולטור האנגלי אינן מהוות חלופה לבדיקת הליך התיקוף באמצעות רגולטור חיצוני. בהקשר זה נטען שמדובר בסטנדרטים כלליים מאוד שמתווים דרך, אך אינם בוחנים תקפות וקבילות ואינם מספקים ליווי בהליך התיקוף או בסופו.

239. בעניין מצגורה ובפסקי דין ישראליים נוספים שעסקו בקבילותן של ראיות מדעיות, לא נקבע שקיומו של רגולטור מהווה תנאי הכרחי לקבלת ראיה מדעית, ולא בכדי. ממסקנות ועדת דנציגר עולה שאין כיום בישראל רגולציה כלשהי בכל הנוגע לבדיקת ראיות פורנזיות, ואף שהומלץ לשנות זאת ולהקים גוף רגולטורי, ברי כי אין בהיעדרו של גוף כזה כדי לפסול את כל הראיות הפורנזיות הנבדקות במעבדות מוסמכות בישראל. אומנם עולה מדוח הוועדה כי התברר שראיות פורנזיות מסוימות הן חסרות אמינות בסיסית (ראו התייחסות להשוואת שיער מיקרוסקופית, השוואת סימני נשיכה והשוואת סיבים, כמפורט בעמ' 52-51 לדוח), אך ישנן גם ראיות פורנזיות שאמינותן לא התערערה ואף התחזקה במהלך השנים. כך למשל, אין חולק שבדיקה וניתוח של דגימת דנ"א גרעיני מתורם יחיד, שאף היא מבוצעת בישראל ללא רגולציה, היא ראיה קבילה בהליך הפלילי מזה שנים רבות, ובמקרים רבים ניתן לה משקל משמעותי ואף מכריע (ראו למשל ע"פ 319/21 מוחמד אבו אלהיגא נ' מדינת ישראל (10.4.2022) בסוף עמ' 14 ודוח ועדת דנציגר בסוף עמ' 46). לגבי השיטה של שימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי, נקבע בדוח כי היא "מבטיחה וישנן ראיות התומכות במסקנה כי באופן כללי היא בעלת אמינות בסיסית". כמו כן הובהר כי השיטה נמצאה אמינה לצורך ניתוח תערובות מדגימה איכותית המכילה עד שלושה מקורות (עמ' 47 לדוח, פסקה 2, וה"ש 270 ו-273). לצד זאת נקבע שפענוח התערובות עדיין דורש מומחיות אנושית, ויש צורך בתיקוף של כל אחת מתוכנות המחשב בהתאם להנחיות ספציפיות. כאמור לעיל, ד"ר בובליל העידה בהרחבה על הליך התיקוף המקיף שבוצע במעבדת המכון לפי הנחיות מקצועיות מקובלות, והדגישה כי לנוכח היעדר הרגולציה, מעבדת המכון נוקטת משנה זהירות בקביעת הקריטריונים לביצוע הבדיקות.

240. מבחן עזר נוסף הוא אם אפשר לקבוע את שיעור הטעות, כלומר את שיעור המקרים שבהם תוצאה נכונה מסווגת כשגויה ואת שיעור המקרים שבהם תוצאה שגויה מסווגת כנכונה. בסיכומי ההגנה נטען שמומחים העוסקים בתחום ניתוח התערובות פועלים בתוך מרחב עצום של הפעלת שיקול דעת, וששיעור הטעות של השיטה קשה עד בלתי ניתן למדידה. בהקשר זה הופנה בית המשפט למחקר^[9], שבו נבחנו תשובות של 134 משתתפים מ-67 מעבדות שונות בעולם, ונמצא כי רק ב-66% מהמקרים הייתה הסכמה לגבי השאלה אם התערובת ראויה לפיענוח וב-24% מהמקרים ניתנו תשובות שגויות בנוגע למספר התורמים בתערובת. כמו כן הפנתה ההגנה לנהלי מעבדת המכון לניתוח תערובות (נספח ג לסיכומים) שמהם עולה כי המעבדה מקבלת לבדיקה מגוון סוגים של תערובות, שכל אחת מהן נבדקת ומנותחת באופן שונה. לכן לטענת ההגנה, מרחב שיקול הדעת של המומחה הוא רב, וכפועל יוצא מכך גם מרחב הטעות שעלולה להתרחש. עוד נטען ששיעור הטעות בהליך התיקוף שביצעה מעבדת המכון מלמד רק על גבולות הגזרה לשימוש בתוכנה הספציפית ובמעבדה הספציפית המיישמת את השיטה, ולא על גבולות הגזרה של השיטה בכללותה.

241. אין לקבל את טענת ההגנה בעניין הקושי הרב בבדיקת שיעור הטעות של השיטה, המסתמכת בעיקרה על המאמר הנ"ל שפורסם לאחר שהסתיימו דיוני ההוכחות. ההגנה לא ביקשה להגיש את המאמר לתיק בצירוף חוות דעת מומחה מטעמה, ואף לא ביקשה להציג את המאמר לד"ר בובליל ולחקור אותה בחקירה נגדית משלימה לגביו. לפיכך, אין לקבוע ממצאים על סמך מאמר זה. בשולי הדברים אעיר כי מעיון במאמר עולה לכאורה שלגבי תערובות משניים עד ארבעה תורמים, שיעור התשובות הנכונות לגבי מספר התורמים היה גבוה (ראו עמ' 13 למאמר, בפסקה 2).

242. מעדותה של ד"ר בובליל ומדוח ה-NIST2021 שאליו הפנתה ההגנה בסיכומיה עולה שכשמדובר בתערובת כמו זו שנבדקה בענייננו, המכילה חומר גנטי רב ואיכותי המצביע בבירור על פרופילים של שני תורמים עיקריים ללא כל אינדיקציה לתורם שלישי, אין מחלוקת שהתערובת מתאימה לבדיקה באמצעות התוכנה ושהתוצאות שיתקבלו יהיו מהימנות (ראו למשל הפניות לעיל לדוח ה-NIST2021 בעמ' 89-88 ועדותה של ד"ר בובליל בפרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, בסוף עמ' 1218 ותחילת עמ' 1219 וכן פרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ, בסוף עמ' 1389 ותחילת עמ' 1392). ד"ר בובליל העידה כי הנוהל הפנימי של מעבדת המכון בעניין ניתוח תערובות מבוסס על הנחיות הארגונים הבינלאומיים הגדולים, SWGDAMהאמריקאי ו-ISFGהאירופי (International Society for Forensic Genetics), ושמדדי הסף שנקבעו הם שמרניים (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1194-1193). בפסיקה בארה"ב חזרו בתי המשפט וקבעו בנוגע לתוכנות דומות לניתוח גנוטיפ הסתברותי ששיעורי הטעות שלהן ניתנים למדידה ונמדדו בפועל. כמו כן נקבע שכל עוד ננקטים אמצעי זהירות, כגון פסילת דגימות שאינן מכילות חומר גנטי בכמות מספקת, שיעור הטעות נמוך מאוד. ראו למשל החלטה של בית משפט פדראלי בעניין Anderson^[10]; החלטה של ערכאת ערעור מדינתית עליונה בעניין^[11]Hudsonשאליה הפנתה המאשימה; והחלטה של ערכאה דיונית בעניין Bah^[12] שאוזכרה בדוח ועדת דנציגר.

243. לטענת ההגנה, שיטת הגנוטיפ ההסתברותי אינה עוברת גם את מבחן הכללים הברורים ליישום השיטה. בהקשר זה נטען כי בניתוח תערובות יש למומחים שיקול דעת עצום, גם אם הם פועלים לפי אותם פרוטוקולים וסטנדרטים. לתמיכה בטענה זו הפנתה ההגנה למאמר של William C. Thompson^[13], להערות של חוקרים אחרים על המאמר^[14] ולמענה של המחבר להערות אלה^[15]. מדובר במאמרים מקצועיים שנכתבו לאחר תום חקירתה הנגדית של ד"ר בובליל ואוזכרו לראשונה בסיכומי ההגנה. ההגנה לא ביקשה להגיש את המאמרים בצירוף חוות דעת מומחה מטעמה, ולא ביקשה לחקור את ד"ר בובליל בחקירה נגדית משלימה כדי לעמת אותה עם האמור במאמרים. אעיר שבעניין Lockett^[16] הפנתה ההגנה שם למאמר אחר של אותו מחבר, שבו הביע חששות מסוימים מאופן השימוש בתוכנת TrueAllele, ונקבע כי דעותיו יכולות לשמש חומר גלם לחקירה נגדית של המומחה, אך אינן מהוות בסיס לפסילת הראיה.

מעבר לנדרש אציין כי מכותרת המאמר העיקרי שאליו הפנתה ההגנה עולה שהוא עוסק באי וודאות בניתוח low template DNA"", ובמענה להערות, הבהיר המחבר שמטרתו הייתה לבחון כיצד התוכנות מתמודדות עם דגימות המכילות כמות קטנה באופן חריג של דנ"א ("unusually low quantity of DNA"). הוסבר שהקושי בניתוח תערובות מסוג זה נובע מכך שהן יכולות לכלול פרופילים גנטיים חלקיים שהיחידות המרכיבות אותם, האללים, אינם גבוהים. היות שאין אחידות בהגדרת הסף המינימלי של האללים, אזי בתערובות המכילות אללים נמוכים עלולה להיווצר אי וודאות לגבי מספר התורמים לתערובת, באופן המשליך על תוצאות יחס הנראות. במקרים אלה עלולים להיות הבדלים משמעותיים בין התוכנות בחישוב יחס הנראות^[17]. לא כך הוא בתערובת שנבדקה בענייננו. ד"ר בובליל הבהירה שרוב האללים בתערובת גבוהים מאוד, הרבה מעבר לתנאי הסף, ואין כל אינדיקציה לנוכחות של אדם שלישי. ראו לעניין זה עדותה בפרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ, עמ' 1390 ש' 8 עד עמ' 1392 ש' 4:

"המקרה הזה התערובת היא תערובת שמספרת סיפור, כן, סיפור גנטי מובהק יחסית... השאלות הכי מורכבות בתערובת אחד זה כמה תורמים יש בתערובת? זאת שאלה דרמטית, האם מדובר ב-2 אנשים, ב-3 אנשים, 4 אנשים? האם זה מה שנקרא יותר מ-2 כי יש 2 שרואים ועוד משהו ברקע האם זה 3 שרואים ועוד? השאלה בכלל כמה אנשים יש? כאן במקרה הזה אין כאן שום אינדיקציה במקרה שלנו אין שום אינדיקציה לנוכחות של אדם שלישי בתערובת... מבחינת גובה האללים שזה מרכיב מאוד משמעותי רוב האללים פה באופן גורף זאת אומרת רוב המאפיינים הגנטיים הם בגובה של מעל 2,100, למה אני מציינת את המספר 2100? משם ש-2,100 זה ביחידות פלורסנטיות זה הגובה של הפרופיל, 2,100 זה הגובה שהמעבדה מתייחסת אליו כאל סף שהוא סף סטוכסטי.... סף סטוכסטי זה אומר שבין גובה של 700 יחידות לבין 2,100 יכולים להתקבל אללים באופן שהוא חלקי.... כשהפרופיל מתקיים בגובה פרופילים חלקיים זה פרופילים שהם מתקיימים רובם או חלקם הגדול בין 700 ל-2,100 זה פרופיל שמראש יהיה איתו, יכולה להיות איתו בעיה כי זה אומר מראש שאנחנו לא רואים את התמונה האמיתית שהייתה צריכה להתקבל, כאן בפרופיל שלנו... כל האללים כאן הם בגובה של בערך 8,000, 10,000, 7,000, אנחנו way wayמעבר לסף הסטוכסטי מה שאומר שאנחנו מה שהתקבל כאן זה מה שיש בתערובת, לא חסר פה שום דבר... כך שבסך הכול מדובר בתערובת שהיא מאוד אינפורמטיבית ולכן אין כאן בכלל שאלה, אין ספק בכלל שהיא עונה להגדרה של פרופיל אינפורמטיבי שיכול להיכנס לניתוח ב-EuroForMixאין פה אין כאן דילמה לצורך העניין הזה." (ההדגשות שלי - מ"ת)

244. לגבי ההתייחסות לראיה בפסיקה, מטענות הצדדים עולה כי בישראל טרם נדונה והוכרעה לגופה שאלת הקבילות של חוות דעת המתבססות על שימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי. ההגנה הפנתה בסיכומיה למספר החלטות שניתנו בעניין זה בבתי משפט מדינתיים שונים בארה"ב, כמפורט להלן:

245. בעניין Pickett(נספח ז לסיכומי ההגנה)^[18] נקבע שעל התביעה להעביר לרשות ההגנה את הקוד של תוכנת TrueAlleleופרטים רלוונטיים נוספים הקשורים לתוכנה. ההחלטה איננה מתייחסת לקבילות המסקנות המבוססות על השימוש בתוכנה. כפי שאפרט בהמשך, בענייננו מדובר בתוכנת קוד פתוח, ולכן כל אדם יכול לעיין בקוד של התוכנה, ולא מתעוררת שאלה של חשיפת הקוד.

246. בעניין Williams(נספח ח לסיכומי ההגנה)^[19], הוצאה מהתיק ראיה שהתקבלה באמצעות שימוש בתוכנת STRmix. עיון בהחלטה מעלה שהיא ניתנה בעל פה תוך כדי הדיון בתיק. בהחלטה סקר בית המשפט את התנאים לקבילות הראיה לפי הכללים בדין האמריקאי הרלוונטי, וקבע כי הראיה עומדת בחלק מהתנאים, אך לא בכולם. עם זאת, הנסיבות באותו מקרה היו שונות מעניינו. בין היתר נקבע שם שכמות החומר הגנטי הייתה קטנה ולא אופטימלית (עמ' 12 ש' 10 עד עמ' 13 ש' 12) ושיחס הנראות לטובת ההשערה כי התערובת הכילה דנ"א של הנאשם היה גבוה (strong support), אך לא גבוה מאוד (very strong support) (עמ' 18 ש' 16-3). עוד עלה מההחלטה שבאותו מקרה דובר בתערובת דנ"א של שלושה אנשים (עמ' 21 ש' 9-7), וכפי שעולה מדוח ה-NIST2021 שאליו התייחסתי לעיל ומעדותה של ד"ר בובליל, תערובות מסוג זה הן מסובכות יותר לניתוח, וייתכן שהמסקנות לגביהן לא יהיו זהות בכל המעבדות.

247. בעניין Briscoe(נספח ב לסיכומי ההגנה)^[20] נדחה ערעור על החלטה של הערכאה הדיונית להוציא מהתיק חוות דעת נוספת בעניין דנ"א המבוססת על שימוש בתוכנת TrueAllele. באותו מקרה נקבע שהראיה הוגשה ברגע האחרון ("AT THE LAST MINUTE"- ההדגשות במקור), לאחר שהתיק התנהל במשך למעלה מחמש שנים והדיון בו נדחה פעמים רבות, ולכן לא יהיה הוגן כלפי הנאשמים לקבל את הראיה בשלב זה. עוד נקבע כי המדינה הגדירה את הראיה כמשלימה במידה רבה לבדיקות דנ"א שכבר נעשו, ושקבלת הראיה תצריך דחייה נוספת של הדיון. בהחלטה הובהר כי ראיות המבוססות על שימוש בתוכנת TrueAlleleהתקבלו בתיקים משפטיים קודמים, אך הקבילות צריכה להיבחן ביחס לכל תיק בנפרד. לגבי אותו מקרה נקבע שהמדינה לא נערכה כראוי להגשת חוות הדעת, שהייתה מורכבת ומסובכת להבנה, והגשתה ימים ספורים לפני הדיון לא תסייע למושבעים להבין טוב יותר את ראיות הדנ"א בתיק.

248. בעניין Rochat(נספח א לסיכומי ההגנה)^[21] נדונו ראיות שהופקו בבדיקת LCN DNA(Low Copy Number DNA) שאותה ביצע ה- OCME(the Office of the Chief Medical Examiner of the City of New York), ואחת הדגימות נותחה באמצעות תוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי בשם FST(Forensic Statistical Tool). בית המשפט קבע שטכניקת הבדיקה של LCN DNAוהשימוש בתוכנת FSTאינם עומדים במבחן לקבילותה של ראיה מדעית שנקבע בהלכת Frye- "general acceptance". בהקשר זה צוין שאומנם במערכת הפדראלית הוחלפה הלכת Fryeבסטנדרט הגמיש יותר של כלל 702, כפי שהותווה בהלכת Daubert, אך במדינת ניו ג'רסי, ראיה מדעית עדיין נבחנת לפי הלכת Frye. לגבי אותו מקרה נקבע כי הגם שיש תימוכין לממצא שלפיו הראיה עומדת במבחן ה-"general acceptance",המדינה לא ביססה בבירור ששיטות הבדיקה שנעשה בהן שימוש עומדות במבחן זה.

אזכיר שלפי הדין הישראלי, אין הכרח שהראיה תעמוד במבחן ה-"general acceptance",ועל בית המשפט לבחון עצמאית אם הראיה רלוונטית ומהימנה על יסוד מכלול מבחני העזר שנקבעו בפסיקה. אוסיף שבבתי משפט שונים בארה"ב אין תמימות דעים בנוגע לקבילות השימוש בתוכנת FST, וכך למשל, בהחלטה בעניין Burrus^[22] נדחתה בקשה לפסול ראיה המבוססת על שימוש בתוכנה זו. באותה החלטה נדונה ההבחנה בין תוכנות כגון FSTהפועלות בשיטה של semi-continuous probabilistic genotypingלתוכנות אחרות הפועלות בשיטה של fully continuous probabilistic genotyping, ונקבע שהשיטה המתקדמת והמועדפת היום היא השיטה השנייה, שבה פועלת תוכנות כגוןSTRmix, TrueAlleleוגם EFMשבה נעשה שימוש בענייננו^[23].

249. לצד הפסיקה שאליה הפנתה ההגנה, בהחלטות אחרות של בתי משפט בארה"ב נקבע כי ראיות המבוססות על שימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי הן קבילות. בדוח ועדת דנציגר שאליו הפנתה ההגנה צוין כי חוות דעת המבוססות על תוכנות אלה מוגשות ומתקבלות בבתי משפט בארה"ב, תוך הפניה לדוגמאות: ארבע החלטות שניתנו בבתי משפט מדינתיים שונים (עמ' 47 לדוח, ה"ש 275). החלטות ברוח זו ניתנו גם בבתי משפט פדראליים. אתייחס להלן לכמה מההחלטות המשמעותיות שניתנו בבתי משפט בארה"ב שבהן נקבע כי השימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי הוא מהימן ועומד בתנאי הקבילות.

250. בעניין Gissantaner^[24], בית משפט פדראלי לערעורים (6th circuit) הפך החלטה לפסול ראיית דנ"א שהופקה באמצעות תוכנת STRmix. נקבע כי הראיה קבילה ועומדת בתנאים של כלל 702 ובפסיקה שפירשה אותם. בין היתר נקבע כי אפשר לבדוק את התוכנה, היא חשופה לביקורת עמיתים, שיעור הטעות שלה נמוך וקיימים כללים ליישומה, לרבות הנחיות לביצוע הליכי תיקוף פנימיים. עוד נקבע שהתוכנה מקובלת בקהילה המדעית הרלוונטית, תוך הפניה לשורה ארוכה של החלטות שניתנו בעניין זה בתיקים משפטיים קודמים, והובהר שתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי שימשו את בתי המשפט הן לצורך הרשעה והן לצורך זיכוי.

251. בעניין Anderson(ה"ש 10לעיל) התנהל בבית המשפט הפדראלי בM.D. Pennsylvania-הליך Daubert Hearingשבו ביקש הנאשם לפסול ראיה של ניתוח דנ"א בעזרת תוכנת TrueAllele. הבקשה נדחתה, ונקבע שהראיה עומדת במבחני המהימנות שנקבעו בהלכת Daubert. בין היתר אוזכרה שם החלטה של ערכאת ערעור במדינת פנסילבניה^[25], שבה נקבע עוד בשנת 2012 שהשימוש בתוכנה קביל. בעניין Andersonנקבע שאפשר לבדוק את התוכנה והיא אף נבדקה בפועל; קיימת ביקורת עמיתים על השימוש בה; החברה שפיתחה אותה וכן מעבדות עצמאיות לזיהוי פלילי בחנו את המהימנות שלה באמצעות חישוב שיעור הטעות; והתיקוף הפנימי שלה בוצע לפי הכללים של קבוצת העבודה המדעית מטעם ה-FBIוכן לפי כללי ה-ANSI(American National Standards Institute) וה-ASB(American Academy of Forensic Sciences Standards Board). עוד נקבע שהתוכנה והשיטות המיושמות בה מקובלות בקהילה המדעית הרלוונטית, וזאת לנוכח ההסכמה הרחבה בנוגע לשימוש בתוכנה זו ובתוכנות אחרות לניתוח גנוטיפ הסתברותי והשימוש הרווח בהן בהקשרים משפטיים.

252. בעניין Lockett(ה"ש 16לעיל) שהתנהל בבית המשפט הפדראלי ב-M.D. Louisiana, נדחתה בקשת הנאשם לפסול ראיה שהופקה באמצעות תוכנת TrueAllele. בית המשפט נסמך, בין היתר, על הנימוקים בהחלטה בעניין Andersonהנ"ל, וקבע בהקשר זה כי התוכנה נבדקה ותוקפה, שיעור הטעות שלה מדיד ועקבי, קיימת לגביה ביקורת עמיתים והיא מקובלת באופן נרחב בתחום המדע הפורנזי. בית המשפט הפנה לעדותו של המומחה בתיק שם, שלפיה מחצית מכל המעבדות לזיהוי פלילי בארה"ב עושות שימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי, ו-90% מהמעבדות הנותרות מתקדמות לכיוון זה. עוד נקבע כי העובדה שעדות מומחה היא מבלבלת או אפילו בעלת פוטנציאל להיות מטעה, אינה מונעת את קבלתה לפי הלכת דאוברט, כל עוד היא קבילה מההיבטים האחרים וניתנת לתקיפה באמצעות הכלים המקובלים: חקירה נגדית יעילה והבאת ראיות לסתור.

253. בעניין Hudson(ה"ש 11לעיל) שאליו הפנתה המאשימה, אושרה החלטה שבה נדחתה בקשת הנאשם להוציא מהתיק חוות של מומחה בעניין ניתוח תערובת דנ"א שנערכה בעזרת תוכנת STRmix, מבלי לקיים הליך Daubert Hearing. נקבע שלערכאה הדיונית היה מידע מספיק להסתמך עליו כדי להכריע אם מדובר בראיה מדעית מהימנה ורלוונטית. כמו כן נדונו ארבעה קריטריונים המעידים על מהימנות הראיה לפי כלל 702 ולפי הלכת Daubert, ונקבע כי הם מתקיימים (השיטה ניתנת לבדיקה, חשופה לביקורת עמיתים, שיעור הטעות שלה נמוך והיא מקובלת בקהילה המדעית).

254. בעניין Wakefield^[26], הערכאה הגבוהה ביותר במדינת ניו יורק (New York Court of Appeals) אישרה החלטה של ערכאת הערעור הקודמת (Appellate Division) שהותירה על כנה החלטה של הערכאה הדיונית. באותו עניין נקבע כי השימוש של תוכנת TrueAlleleבשיטה של ניתוח גנוטיפ הסתברותי עומד במבחן ה-"general acceptance"לפי הלכת Frye(שחלה במדינת ניו יורק). בית המשפט התייחס, בין היתר, לביקורת עמיתים על התוכנה, לשימוש שנעשה בה באזורי שיפוט אחרים בארה"ב ולכך שגופים מוכרים, ובהם קבוצת עבודה מדעית שעובדת עם ה-FBIוכן ה-ANSIוה-NIST, אישרו את התוכנה לשימוש. רוב שופטי ה-New York Court of Appeals(ארבעה מתוך שבעה), סברו שהערכאה הדיונית לא שגתה כאשר דחתה את בקשת הנאשם לחשוף את הקוד של התוכנה וקבעה שהגישה לקוד לא הייתה הכרחית לצורך הכרעה בעניין קבילות הראיה.

255. בעניין Daniels^[27] אישר בית משפט לערעורים בפלורידה החלטה של הערכאה הדיונית שדחתה בקשה של הנאשם לפסול ראיה של ניתוח דנ"א באמצעות תוכנת TrueAllele, וקבעה שמדובר בראיה מהימנה וקבילה. בית המשפט לערעורים קבע כי אומנם הערכאה הדיונית בחנה את הראיה לפי הלכתFrye, אך הניתוח והמסקנות שלה היו זהים גם לפי הלכת Daubert, שכן היא בחנה לא רק אם הראיה מקובלת בקהילה המדעית, אלא דנה גם בקריטריונים הנוספים לקבילות הראיה (בדיקת השיטה, חשיפתה לביקורת עמיתים ושיעור הטעות הידוע או הפוטנציאלי שלה). באותו עניין, הצדדים היו חלוקים אם יש צורך בתיקוף פנימי של התוכנה, כפי שנדרש בתוכנות אחרות כגון STRmix, ובסופו של דבר אושר השימוש שנעשה בתוכנה ללא תיקוף פנימי. נעיר כי בענייננו, אין חולק שבוצע במעבדת המכון הליך מקיף ויסודי של תיקוף פנימי.

256. בעניין Burrus(ראו ה"ש 22לעיל), בהחלטה שניתנה ביום 8.9.2023, נדחתה בקשת ההגנה לפסול ראיה המבוססת על שימוש בתוכנת לניתוח גנוטיפ הסתברותי בשם FST. בית המשפט התייחס בהרחבה להחלטה שניתנה בעניין Rochat(ה"ש 21לעיל שבה נפסל השימוש בבדיקת LCN DNAובתוכנת FST) וקבע, בין היתר, כי נראה שבאותו מקרה הראיות נבחנו בקריטריונים מחמירים יותר מאלה שהתוו בהלכת Frye(עמ' 636 וסוף עמ' 656 ותחילת עמ' 657). אל מול זאת הפנה בית המשפט להחלטות שניתנו בבתי משפט פדראליים^[28] שבהן אושרה הקבילות של בדיקות LCN DNAושל תוכנת FST. בית המשפט דן בהרחבה בהיבטים שונים הנוגעים לשימוש בתוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי, ונקבע כי תוכנות אלה מקובלות בקהילה המדעית כמהימנות. עוד נקבע כי תוכנת FSTהיא כלי מדעי מקובל, אף על פי שהיא פועלת בשיטה של semi-continuous probabilistic genotyping, וקיימות תוכנות מתקדמות יותר הפועלות בשיטה של fully continuous probabilistic genotypingשהן המועדפות כיום. כאמור לעיל, התוכנות STRmix, TrueAlleleו-EFMשבה נעשה שימוש בענייננו, פועלות בשיטה השנייה שנקבע כי היא המתקדמת והמועדפת (סוף עמ' 657 ותחילת עמ' 658 להחלטה).

257. אומנם, כפי שנטען בסיכומי ההגנה, המאשימה לא הציגה ראיות לכך שתוכנת EFMהתקבלה כראיה בפסיקה זרה, אך אין בכך כדי למנוע את קבלת הראיה בתיק שלפנינו. לא עלה בידי בית משפט זה לאתר פסיקה אמריקאית העוסקת בתוכנת EFM, ככל הנראה מאחר שהשימוש בה רווח בעיקר במדינות אירופה ולא בארה"ב (ראו עדותה של ד"ר בובליל בפרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, בסוף עמ' 760 ותחילת עמ' 761). נמצאו החלטות ספורות בלבד של ערכאות דיוניות שבהן אוזכרה תוכנת EFMלצד תוכנות נוספות לניתוח גנוטיפ הסתברותי שפועלות בשיטה דומה ושנעשה בהן שימוש ברחבי העולם^[29]. ההגנה לא הפנתה לפסיקה כלשהי בנוגע לתוכנת EFM, ולא ציינה אם השימוש בה עמד לדיון בבתי משפט אחרים. בהיעדר פסיקה, על בית המשפט לבחון בעצמו אם בנסיבות העניין הראיה עומדת בתנאי הרלוונטיות והמהימנות, בין היתר על יסוד פסיקה זרה הנוגעת לתוכנות דומות לניתוח גנוטיפ הסתברותי, עדותה של המומחית והמקורות המקצועיים שהפנתה אליהם.

258. ההגנה טענה בסיכומיה כי עלה מעדותה של ד"ר בובליל שהבחירה בתוכנת EFMלא נעשתה משיקולים של תוקף מדעי בלבד, וייתכן שדווקא שיקולי נוחות כלכליים ושיתופי פעולה עם מעבדה עמיתה בהולנד, הם שהובילו להעדפת השימוש בתוכנה זו על פני התוכנות האחרות. ד"ר בובליל אישרה שמדובר בתוכנה חינמית, אך העידה כי השיקול המרכזי לבחירה בתוכנה זו היה שמדובר בתוכנת קוד פתוח, שכל אחד יכול לבדוק אותה מבלי לרכוש רישיון (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, החל מעמ' 768). בהמשך העידה כי מבחינתה, היה נוח יותר לרכוש עותק סגור ומוגן בפטנט שמתקבל עם הליך תיקוף מוכן, אבל המחשבה הייתה בעיקר על הנוחות של מי שינסה לתקוף אותם, כדי שיוכל להיכנס ולבדוק את מה שעשו (פרוטוקול מיום 23.11.2023, ח"נ, עמ' 1232 ש' 16-1). ד"ר בובליל חזרה והדגישה כי הסיבה לכך שבחרה בתוכנה איננה כלכלית, ושמעולם לא נמנעו מלעשות מהלך מקצועי כלשהו במעבדת המכון בשל היעדר תקציב. כמו כן הכחישה ד"ר בובליל את הטענה שתוכנת STRmixמבוססת יותר ושיש עליה יותר מחקרים ומידע, והעידה ששתי התוכנות החלו לפעול פחות או יותר באותו זמן ושתיהן מבוססות במידה דומה (פרוטוקול מיום 30.11.2023, ח"נ, סוף עמ' 1380 ש' 11 עמד עמ' 1381 ש' 23).

259. אוסיף כי בעניין Gissantaner(ה"ש 24 הנ"ל, בעמ' 465) נקבע שכאשר מחקר מדעי מתקבל לפרסום בכתב עת בעל מוניטין, לאחר שעבר את ביקורת העמיתים הקפדנית הרגילה, יש בכך אינדיקציה משמעותית לכך שמדענים מתייחסים אליו ברצינות. בענייננו, ממאמרים שונים שפורסמו בכתבי עת מדעיים מוכרים, עולה לכאורה שאכן נעשה שימוש נרחב בתוכנת EFMבמדינות האיחוד האירופי^[30], שמחקרים השוואתיים בין תוכנת EFMלתוכנת STRmixהעלו ששתיהן פועלות היטב כשמדובר בתערובות של 3-2 תורמים^[31], שנעשה שימוש בשתי התוכנות במעבדות רבות ברחבי העולם ושהתוצאות המתקבלות מהשימוש בהן דומות בעיקרן^[32]. עוד עולה שההבדל בין תוכנות אלה רלוונטי ובעל משמעות בעיקר במקרים שבהם תוצאות הלוג ביחס הנראות (Log10LR) נמוכות מ-6 (כלומר 106)^[33]. מחוות הדעת המשלימה ומעדותה של ד"ר בובליל עלה שבענייננו, התוצאות שהתקבלו מניתוח התערובת היו גבוהות הרבה יותר: לוג 17 (1017) לגבי נוכחות דנ"א של המנוח בתערובת ולוג 18.5 (1018.5) לגבי נוכחות דנ"א של הנאשם בתערובת. על כל פנים, בהיעדר עדות מומחה מטעם ההגנה, לא נסתרה עדותה של ד"ר בובליל שהשימוש בתוכנת EFMנפוץ במדינות רבות באירופה, שנערכו תיקופים ומחקרים לגביה, ושהיא מבוססת ומהימנה לא פחות מתוכנות דומות אחרות שנעשה בהן שימוש בארה"ב (לרבות STRmix), אשר כאמור לעיל, ניתן תוקף לממצאיהן בפסיקה האמריקאית.

260. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי שבענייננו, השימוש בתוכנת EFMלניתוח גנוטיפ הסתברותי עומד בתנאי המבחן החיצוני שנקבע בעניין מצגורה.

261. לעניין המבחן הפנימי, ד"ר בובליל הציגה משנה סדורה ומפורטת בנוגע לאופן שבו הגיעה למסקנותיה. בין היתר הסבירה כי בטרם הוכנסה התוכנה לשימוש במעבדה, בוצע הליך ארוך ומקיף של תיקוף שנמשך כמעט שנתיים. לפי עדותה,החלו להשתמש בתוכנה רק לאחר שהבינו איך היא עובדת, איך מיוצרות התוצאות ומה גבולות הגזרה שלה. ד"ר בובליל הדגישה שבכל תהליך ההרצה של התוכנה פעלו לחומרה, כדי להגיע לרמת ביטחון גבוהה (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"ר, עמ' 699 עד תחילת עמ' 704). לשאלת בית המשפט אישרה ד"ר בובליל שבעזרת התוכנה אמורים לצפות לרמת דיוק הרבה יותר גבוהה, והסבירה כיצד התוכנה יכולה לבחון שילובים רבים ולאשר או לשלול אפשרויות באופן שלא היה אפשרי קודם לכן (עמ' 710 ש' 27 עד עמ' 712 ש' 12).

262. בסיכומי ההגנה נטען כי ד"ר בובליל אינה יכולה לשמש מומחית בתחום ניתוח הגנוטיפ ההסתברותי ואינה יכולה להעיד לבדה על מהימנות השיטה. בעניין זה נטען כי מדובר בתחום המשלב דיסציפלינות שונות מהעולם הגנטי, ההסתברותי והתוכני, והעדה שהייתה אחראית לצד הגנטי של תיקוף התוכנה, אינה מומחית לתוכנה ואינה מומחית לניתוח הסתברותי באמצעותה. עוד צוין כי המאשימה לא הביאה לעדות מטעמה את ד"ר יוליה גבריאלוב, סטטיסטיקאית מחברת טכנוסטט שהייתה אחראית לצד ההסתברותי של התיקוף, ואף לא גורמים הקשורים לתוכנת EFM. בהקשר זה הופנה בית המשפט להחלטה בעניין Briscoe(ה"ש20לעיל), שם נקבע כי ניתוח גנוטיפ הסתברותי הוא תחום מומחיות מדעי טכני מורכב מאוד, ויוצר התוכנה שנדונה שם (TrueAllele) העיד שמומחים פורנזיים מתקשים להבין את ממצאיה.

263. מנגד, בהחלטות אחרות התקבלו ראיות המבוססות על תוכנות לניתוח גנוטיפ הסתברותי ללא עדות של יוצרי התוכנה או של סטטיסטיקאים, אלא על סמך עדויות של מומחים לגנטיקה, לרבות אלה שעובדים במעבדה ומשתמשים בתוכנה. כך נעשה למשל בעניין Hudson(ה"ש 11לעיל) ובעניין Lockett(ה"ש 16לעיל).

264. בחקירה הנגדית חזרה והעידה ד"ר בובליל כי במעבדה מכירים את יחס הנראות, יודעים איך נראות תערובות, ויודעים איך עושים את החישובים ואיך התוכנה עובדת. לפיכך הדגישה שהיא אינה מקבלת את הטענה שאין לה מספיק הבנה של השיטה (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, עמ' 775 ש' 26 עד עמ' 776 ש' 4). כמו כן העידה כי התוכנה היא אומנם חדישה, אך ניתוח תערובות באמצעות יחס הנראות מלווה אותם לפחות 20 שנה (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1173 ש' 33-29). מעדותה של ד"ר בובליל עלה שהיא יודעת להסביר את הלוגיקה שבה עובדת התוכנה, ואינה נדרשת להבין את האלגוריתם שלה כדי להעריך את מהימנותה שכן "אנחנו משתמשים בטכנולוגיה שהיא מקובלת בתחום, הטכנולוגיה הזאת עברה תיקופים חיצוניים ופרסומים חיצוניים, אנחנו עשינו תיקוף מאוד מקיף שמדגים את היכולות של התוכנה לתת לנו תוצאות מהימנות" (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, מעמ' 1371 ש' 22 עד עמ' 1372 ש' 7). עדותה זו של ד"ר בובליל לא נסתרה.

265. אשר לטענת ההגנה כי נדרשה עדות של מומחה לסטטיסטיקה, ד"ר בובליל העידה שבחלק גדול מהמדינות בעולם המערבי, המומחים הפורנזיים כלל לא נעזרים בסטטיסטיקאים לניתוח תערובות, אך במעבדת המכון העדיפו לעבוד עם מומחה לסטטיסטיקה ובהמשך עם התוכנה, ונעזרו בחברת סטטיסטיקה לצורך השלב הראשוני התיקוף (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1372 ש' 33-14). ד"ר בובליל הפנתה לדוח התיקוף, והעידה כי בשלב הראשון עבדו יחד עם ד"ר גבריאלוב מחברת טכנוסטט שעשתה עבורם ולבקשתם הרבה מאוד בדיקות, ולאחר מכן "ישבנו על הנתונים שהם הנפיקו, סיכמנו אותם, הבאנו את התמונה הפורנזית שעולה ממנה והמשכנו לחלק נוסף של בדיקות שאנחנו ביצענו לבד" (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1217 ש' 14 עד עמ' 1218 ש' 25). ד"ר בובליל הסבירה שחברת טכנוסטט סיפקה רק את הבסיס הראשוני להליך התיקוף: "אני צריכה את עזרתם בהקמה כמעט טכנית, כמעט טכנית, 'תגדירו לי שהתוכנה הזאת תקינה ותנו לי לעבוד', אבל אני זאת שבודקת בסוף מה יצא" (עמ' 1234 ש' 3-1). כמו כן עלה מעדותה כי המומחים במעבדת המכון הם אלה שניתחו את המשמעות הפורנזית של התוצאות הסטטיסטיות הראשוניות שהתקבלו. טכנוסטט סייעה רק בקביעת הסף ההתחלתי לביצוע הבדיקות, ולאחר שבוצעו בדיקות נוספות במעבדת המכון, שינו את הקריטריונים לחומרה. למשל, נקבע שרק תוצאה של log 6(106) תיחשב חיובית מובהקת ולא תוצאה של log 3(103) שהייתה נקודת הפתיחה (עמ' 1245 ש' 5 עד עמ' 1248 ש' 19). מכאן שהדוח הסטטיסטי שימש רק כלי עזר ראשוני לביצוע התיקוף, ומעבדת המכון היא זו שהתוותה אילו בדיקות סטטיסטיות יש לבצע, ניתחה את המשמעות של התוצאות שהתקבלו והמשיכה עצמאית בביצוע הליך התיקוף ובהסקת המסקנות ממנו.

266. התרשמנו שד"ר בובליל היא בעלת ידע מקצועי רחב, ושהיא פעלה לביצוע הליך התיקוף של התוכנה באופן רציני ויסודי. מעדותה של ד"ר בובליל עלה כי היא זו שהובילה את הליך התיקוף, על כל שלביו, ורק בשלב הראשון נעזרה בשירותיה של ד"ר גבריאלוב, שפעלה לפי הנחיותיה של ד"ר בובליל. עוד עלה כי אף שד"ר בובליל אינה סטטיסטיקאית, יש לה ידע והבנה משמעותיים בסטטיסטיקה, המשמשים אותה בעבודתה. כמו כן ניכר מעדותה של ד"ר בובליל כי היא מבינה את הלוגיקה שבה פועלת התוכנה, יכולה להסביר אותה לעומקה, ואיננה נדרשת להבין את האלגוריתם של התוכנה כדי לבחון אם התוצאות שהתקבלו מהשימוש בה מהימנות, וכדי לתחום את גבולות הגזרה שלה.

267. לפיכך אציע לחברותיי לקבוע כי די בעדותה של ד"ר בובליל כדי לבסס את מהימנות הראיה, ולא נדרשות עדויות של אנשי מקצוע נוספים בתחום התוכנה והסטטיסטיקה.

268. טענה נוספת של ההגנה היא שהליך התיקוף שנעשה אינו מספק. לטענת ההגנה, לפי עדותה של ד"ר בובליל, בהליך התיקוף הוכנסו לתוכנה פרופילים של 100 אנשים בלבד לביסוס גבולות הגזרה של התוכנה, שאמורה לחול על כלל האוכלוסייה בישראל ואף מחוצה לה. כמו כן עלה שלבדיקת "טעות מסוג 2" - "הכללת פרט שאינו תורם אמיתי", הוכנו 28 תערובות בלבד, לבדיקת 3 תורמים ומעלה הוכנו 20 תערובות בלבד, ולבדיקת בני משפחה כתורמים אפשריים לתערובת בוצעו רק 18 השוואות. ההגנה הפנתה לעדותה של ד"ר בובליל כי בהנחיות שפעלה לפיהם לא נקבו במספר הדגימות הנדרש לצורך ביצוע תיקוף, ושהיא הייתה מעדיפה לקבל הנחיות של רגולטור בעניין (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1288 ש' 9-4). לטענת ההגנה, אף אם הליך התיקוף טוב בעיני המומחית, אין דרך לדעת אם הוא טוב לשיטת הקהילה המדעית הרלוונטית.

269. ד"ר בובליל הסבירה בעדותה כי המעבדה יצרה קבוצה וירטואלית של 100 פרטים על בסיס נתוני שכיחויות של האללים באוכלוסייה בישראל, ובהליך התיקוף נעשו 6,900 השוואות (69 רפליקטים של תערובות מול 100 איש). לפי עדותה, היא סברה שמדגם של 100 פרטים הוא גדול ומספיק כדי לגזור ממנו הנחה סטטיסטית, והיא לא מקבלת את הטענה כי 6,900 השוואות אינן מספיקות. בהמשך העידה כי מתוך 6,900 תוצאות, רק ב-2.87% מהמקרים, כלומר ל-198 פרופילים, התקבלה תוצאה חיובית, ובכל יתר המקרים התקבלה תוצאה שלילית שהיא התוצאה הצפויה, כי לא מדובר בתורם אמיתי לתערובת. לפי עדותה, התוצאה הגבוהה ביותר שהתקבלה פעם אחת בלבד הייתהlog 3.3, אך המעבדה קבעה רף שמרני יותר שלlog 6, (ורק אם התוצאה המתקבלת גבוהה מרף זה, נקבע שיחס הנראות הוא חיובי באופן מובהק). כמו כן העידה ד"ר בובליל שמדובר בתוכנה מוכרת שנעשה בה שימוש גם במעבדות אחרות, אשר חלקן פרסמו לגביה עבודות תיקוף, ומעבדת המכון התבססה על תיקופים אלה כדי להחליט בכמה דגימות להשתמש וכמה פרופילים וירטואליים ליצור. לבסוף העידה שלמיטב ידיעתה המקצועית, התיקוף שנעשה הוא מספק (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1289-1276).

270. מנגד, ההגנה לא הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה, ולא הפנתה למקורות מקצועיים כלשהם המתייחסים לגודל המדגם הדרוש לביצוע תיקוף.

271. כפי שקבעתי בעניין המבחן החיצוני, לא קיים בישראל גורם רגולטורי המפקח על בדיקות של ראיות פורנזיות ועל הליכי התיקוף שלהן, אך אין בהיעדר רגולציה כדי לפסול את הראיה, כל עוד הוכח שהליכי התיקוף בוצעו כנדרש. די לעניין זה בעדותה המפורטת של המומחית שלא נסתרה, כי לפי מיטב ידיעתה המקצועית, התיקוף היה מקיף ויסודי, והתבסס על נתונים מספיקים ליצירת מדגם סטטיסטי מייצג.

272. עוד נטען בסיכומי ההגנה כי יש לבחון גם את הליך התיקוף של התוכנה עצמה, ולא להסתפק בבחינת הליך התיקוף הגנטי. לטענת ההגנה, כיוון שמדובר בתוכנה העוסקת בחיי אדם, הליך התיקוף שלה צריך להיות בסטנדרט גבוה מאוד. ההגנה הפנתה לפסק הדין בעניין Pickett(ה"ש 18לעיל) שבו קבע בית המשפט העליון של מדינת ניו ג'רסי כי על התביעה להעביר לרשות ההגנה את הקוד של התוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי שנדונה שם לצורך בדיקה. מנגד, במקרים אחרים שנדונו בפסיקה האמריקאית, כגון בעניין^[34]Simmerובדעת הרוב בענייןWakefield(ה"ש 26 לעיל), נקבע שאפשר לבדוק את מהימנות השימוש בתוכנה גם מבלי לבחון את קוד הפיתוח העומד מאחוריה. אזכיר שבניגוד למקרים שנדונו בפסיקה הנ"ל, בענייננו נעשה שימוש בתוכנה המבוססת על קוד פתוח, כך שהקוד היה נגיש לעיון, וההגנה הייתה יכולה למסור אותו לבדיקה של מומחה מטעמה, אך היא לא עשתה זאת. ראו לעניין זה עדותה של ד"ר בובליל בפרוטוקול מיום 22.11.2021 בעמ' 769-768, שלפיה בחרו בתוכנה של קוד פתוח בין היתר כדי שאחרים יוכלו לבדוק אותה.

273. בסיכומי ההגנה נטען היא כי העובדה שהתוכנה מבוססת על קוד פתוח אינה מלמדת דבר על הליך התיקוף שעברה התוכנה ועל שיעור הטעות שלה. ההגנה הפנתה בהקשר זה לעדותה של ד"ר בובליל כי היא אינה יודעת בדיוק מהם הליכי הבדיקה והתיקוף שמבוצעים לתוכנה, ורק ידוע לה שמי שמבצעת את הבדיקות היא קבוצת מדענים רצינית שזמינה לשאלות (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1364). ההגנה התייחסה גם לעדותה של ד"ר בובליל כי לא מצאה לנכון לבצע תיקוף מחדש בעקבות עדכונים שיצאו לתוכנה. בהקשר זה הופנה בית המשפט לרשימה שהוצגה לד"ר בובליל ובה פורטו 10 עדכונים שנעשו לפני מתן עדותה ולאחר הליך התיקוף (נ/9), אשר חלקם מתוארים כמהותיים, ואחד מהם אף הודיע על באג משמעותי בגרסה שבה נערך התיקוף (נ/11). ההגנה הפנתה גם להנחיה בכללי SWGDAM(שעל בסיסם בוצע התיקוף של התוכנה במעבדת המכון), שלפיה יש לתת מענה להיבט של עדכוני התוכנה ולתקף מחדש כשמדובר בעדכון תוכנה משמעותי.

274. ד"ר בובליל התייחסה בפירוט בעדותה לעדכוני התוכנה ולמשמעותם. לפי עדותה "חלק גדול מעדכוני הגרסה האלה... זה שיפור של כלים כאלה ואחרים, בדרך כלל שיפור של זמן, יעילות של משך הזמן... זה לא שיפור שמהותי ומה התוכנה יודעת לעשות אלא זה חלקים טכניים... אנחנו מעדכנים גרסאות אם באמת נוצר איזשהו שינוי שהוא מהותי לתהליך, אני לא יודעת בינתיים על איזשהו שיפור מהותי, אבל אנחנו עוקבים אחרי זה... בדרך כלל לא משנים תיקוף, זה לא משהו שאני מכירה בנוסח שלהם" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, עמ' 748 ש' 23-10, ההדגשה שלי - מ"ת). ד"ר בובליל העידה שכיום החלו לעבוד במעבדת המכון עם גרסה 3.4, ושבעבר השתמשו בגרסאות קודמות, אך הבהירה ששינויים רבים שנעשו בעדכוני התוכנה מתייחסים ליכולות אשר כלל לא נעשה בהן שימוש במכון (ראו פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1336 ש' 31-22). כמו כן העידה שבכל שישה עד שמונה חודשים נבדקים במכון כל עדכוני הגרסאות, כדי לבחון אם יש איזשהו שינוי מהותי שמצריך עדכון גרסה (עמ' 1341 ש' 32 עד עמ' 1444 ש' 14).

275. אשר לעדכוני תוכנה שהוגדרו "חשובים" (Important Updates), ד"ר בובליל העידה שהם נועדו לשפר בעיקר את התפקוד הטכני של התוכנה ולטפל בבאגים (שגיאות או תקלות) שבעטיים התוכנה מתרסקת ואינה יכולה לתפקד כלל. לפי עדותה של ד"ר בובליל, לא נמצאו באגים שיש להם השלכות על תוקף התוצאות המתקבלות מהשימוש בתוכנה (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1351 ש' 26-21, ההדגשות שלי - מ"ת):

"יש כאן באגים שונים שמתייחסים להתרסקות של התוכנה, עכשיו אם היא מתרסקת, כמו שקרה דרך אגב [כ]שהתחלנו את התיקוף עם 4 אנשים היא הייתה מתרסקת הרבה פעמים, הפסקנו לעשות את זה כי אתה רואה שאי אפשר לעבוד, כשיש באג זה אומר שמישהו צריך לתקן אותו, אני עוד לא ראיתי, עוד לא נתקלתי, אני גם לא מכירה, אולי פעם יהיה, כן, ואז אני אשנה את דעתי, באג שאומר 'התוכנה לא תקפה', לא מכירה."

276. לגבי הבאג שהתגלה במרץ 2021 והוגדר כמשמעותי, ד"ר בובליל העידה שבעקבות ההודעה על כך, עשו במכון בדיקה חוזרת שבה הריצו מחדש קבצים מהתיקוף בגרסה החדשה של התוכנה שיצאה באותה עת (גרסה 3.3), וראו שלא היה שינוי מהותי מאוד בתוצאות, ולכן לא היה צורך לבצע עדכון מיידי של הגרסה (פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1337 ש' 1 עד עמ' 1338 ש' 2). ד"ר בובליל אישרה שלצורך עריכת חוות הדעת בענייננו, נעשה שימוש בגרסה קודמת של התוכנה שבה התגלה הבאג (גרסה 3.03), אך מעדותה עלה שלא הייתה לכך כל השפעה על התוצאות של הבדיקות. ד"ר בובליל העידה כי הבדיקה החוזרת שנעשתה במכון בעקבות ההודעה על הבאג נועדה לבחון אם יש הבדלים בין התוצאות שהתקבלו בגרסה 3.03 לאלה שהתקבלו בגרסה 3.3, מבחינת סטטרים, ולא נמצאו הבדלים (בהקשר זה הסבירה ד"ר בובליל קודם לכן שבפרופיל גנטי של אדם יש מספר קבוע של חזרות בכל אלל, אך בהליך השכפול של החלבון במבחנה, מתקבל לעיתים אלל שמספר החזרות בו נמוך יותר ביחידה אחת. אלל זה מכונה סטטר, ויש להתעלם ממנו בעת ניתוח הפרופיל - עמ' 795 ש' 9 עד עמ' 796 ש' 18. כמו כן הסבירה שהתוכנה נותנת מדרג סטטיסטי של אפשרויות כדי לקבוע אם אלל מסוים הוא סטטר או מרכיב גנטי משני של אדם נוסף בתערובת - עמ' 1355 ש' 25-1). עוד עלה מעדותה של ד"ר בובליל ששינוי נוסף בעדכון 3.3 של התוכנה התייחס לתערובות של ארבעה אנשים, ואינו רלוונטי לענייננו. ראו עמ' 1357 ש' 10-7:

"הבדיקה שאנחנו עשינו לא הניבה איזה שהיא תוצאה ששלחה אותנו לרביזיה מחדש של כל התהליך ולכן מבחינת סטטרים לא ראינו הבדלים, מבחינת הרלוונטיות של 4 אנשים [בתערובת - מ"ת] לא רלוונטי בכל מקרה, לא לתיק הזה ולא בכלל, אז לא עשינו את השינוי באותו מועד וחוות הדעת הייתה באמת עם הגרסה לפני..."

277. כן ראו עדותה של ד"ר בובליל בחקירתה החוזרת, בפרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"ח, בעמ' 1431 ש' 24-19 ובעמ' 1432 ש' 7-4 (ההדגשות שלי - מ"ת):

"...והייתה פעם אחת את ההודעה שראינו במרץ 21 על אותו באג שבאמת ראינו את ההודעה הזאת והלכנו לבדוק לראות במה מדובר. דרך אגב, בקריאה מדוקדקת יותר של הטקסט הזה אפשר לראות שגם בהודעה של[הם] על הבאג המפורסם ההוא בעצמם הם כותבים 'זה משהו שהוא קורה לעיתים' מה שנקרא 'לא צפוי להתרחש, הוא מתרחש בתנאים מאוד מאוד מסוימים שחלקם לא רלוונטיים'... החשש מבאג שיתגלה ויפיל את המערכת הזאת ויגלה ששום דבר בה הוא לא נכון, אני לא חושבת שזה ריאלי, כן, זה לא משהו שאני, אבל אנחנו עוקבים, אנחנו ויש מנגנון כזה והנה פרסומים שקורים ongoingכמו שראינו אז אנחנו מכסים את הטווח הזה..."

278. בסיכומי ההגנה נטען כי קשה עד בלתי אפשרי לקבל את הסבריה של ד"ר בובליל, והפנו בעניין זה לפרק 5 להנחיות של קבוצת SWGDAM(נספח ה לסיכומי ההגנה). בהקשר זה נטען כי לפי אותן הנחיות, כשמדובר בעדכון תוכנה משמעותי, יש לבצע תיקוף מחדש. ואולם, בהנחיות אלה נקבע לאמור: "A significant change(s) to the software, defined as that which may impact interpretation or the analytical process, shall require validation prior to implementation"(עמ' 11 להנחיות בסעיף 5.2). מכאן שההנחיות מתייחסות לתיקוף שיש לבצע לפני הטמעת שינויים בתוכנה, ואילו בענייננו חוות הדעת אינה מבוססת על הגרסאות החדשות שהוכנסו לשימוש במעבדת המכון מאוחר יותר, והתערובת נבדקה באותה גרסה של התוכנה שבה בוצע התיקוף. נוסף על כך, לפי ההנחיות, רק כאשר השינויים מוגדרים כך שהם עשויים להשפיע על פענוח התוצאות או על התהליך האנליטי, יש לבצע תיקוף בטרם הטמעתם. בענייננו, כאמור לעיל, ד"ר בובליל העידה שרוב עדכוני הגרסה כלל לא היו רלוונטיים לניתוח התוצאות או לפענוח שלהן^[35], ובעדכון היחיד שהייתה יכולה להיות לו השפעה על כך, ביצעו בדיקה חוזרת, וגילו שלא היו שינויים משמעותיים (ראו פרוטוקול מיום 29.11.2022, ח"נ, עמ' 1340 ש' 1 עד עמ' 1341 ש' 28). עדותה זו של ד"ר בובליל לא נסתרה, ולא עלה בידי ההגנה לבסס כי הבאגים שהתגלו בגרסה שבה בוצע התיקוף ונבדקה התערובת בענייננו, השפיעו בדרך כלשהי על מהימנות התוצאות שהתקבלו או על הפענוח שלהן.

279. לבסוף טענה ההגנה כי הליך התיקוף אינו נאמן לעיקרון הרפרזנטטיביות. בהקשר זה נטען כי תהליך התיקוף צריך להיות מייצג לדגימות מהעולם האמיתי (שכולל גם דגימות מפורקות, ישנות ומזוהמות) ולא רק לדגימות שנוצרו במעבדה סטרילית. ההגנה מפנה לדוח של ה-NISTממאי 2024^[36], שבו נקבע כי לפי הנחיות הרגולטור בארה"ב, יש לכלול בתיקוף גם דגימות באיכות נמוכה ודגימות שייתכן שאינן ניתנות לפענוח, כדי לבדוק גורמים מאתגרים אך שכיחים. דוח זה נכתב לאחר שהסתיימו דיוני ההוכחות בתיק דנן, ההגנה לא ביקשה להגיש אותו כראיה חדשה, ולא ניתנה למאשימה הזדמנות לחקור את ד"ר בובליל לגביו. לגופו של עניין, מדוחות ה-NISTעולה כי המטרה של בדיקת דגימות באיכות נמוכה או דגימות מורכבות לפענוח בהליך התיקוף היא לדעת כיצד להעריך ולנתח דגימות דומות שיובאו לבדיקה במעבדה (ראו למשל, דוח ה-NIST2021, בעמ' 5 ש' 720-711 ודוח ה-NISTמשנת 2024 הנ"ל בסוף עמ' 223). מכאן שאילו הדגימה הנבדקת הייתה פגומה או חלקית, היה צורך להראות שבהליך התיקוף נבדקו גם דגימות מסוג זה. ואולם בענייננו, ד"ר בובליל העידה שמדובר בדגימה פשוטה לפענוח המכילה חומר גנטי רב (פרוטוקול מיום 23.11.2022, ח"נ, עמ' 1236 ופרוטוקול מיום 30.11.2022, ח"נ, עמ' 1392-1389).

280. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי שבענייננו, חוות דעתה המשלימה של ד"ר בובליל עומדת גם בתנאי המבחן הפנימי שנקבע בעניין מצגורה.

המשקל שיש לייחס לחוות הדעת בעניין שטר הכסף

281. מהקביעות דלעיל עולה כי לא זו בלבד שחוות הדעת המשלימה של ד"ר בובליל בעניין הדגימה שנלקחה משטר הכסף עומדת במבחני הקבילות, אלא שבנסיבות המקרה דנן, רמת הדיוק והוודאות של ממצאי חוות הדעת היא גבוהה. לא נסתרה עדותה של ד"ר בובליל כי מדובר בתערובת איכותית ואינפורמטיבית מאוד שהמאפיינים הגנטיים שלה ברורים, ולכן לא יכולה להיות מחלוקת לגבי התאמתה לבדיקה באמצעות תוכנה לניתוח גנוטיפ הסתברותי. כך גם לא נסתרה עדותה של ד"ר בובליל כי התוצאות שהתקבלו הן מובהקות מאוד (האפשרות שנמצא בתערובת פרופיל גנטי שמקורו במנוח היא פי 1017 יותר סבירה מהאפשרות שהמנוח לא נכלל בתערובת, והאפשרות שנמצא בתערובת פרופיל גנטי שמקורו בנאשם היא פי 1018.5 יותר סבירה מהאפשרות שהנאשם לא נכלל בתערובת). מעדותה של ד"ר בובליל עלה שהרף שנקבע בהליך התיקוף הוא תוצאה של 106. מהמקורות שנסקרו לעיל עולה כי תוצאות נמוכות מערך זה עלולות להיות שנויות במחלוקת, אך התוצאות שהתקבלו בענייננו גבוהות במידה ניכרת מהרף שנקבע.

282. לפיכך, אציע לחברותיי לקבוע כי הממצאים בחוות דעתה של ד"ר בובליל בעניין הדגימה משטר הכסף, הם בעלי משקל גבוה וערך ראייתי רב. על יסוד ממצאים אלה, אציע לקבוע כי הוכח שתערובת מדמם של הנאשם והמנוח נמצאה על שטר הכסף שנלקח מתוך הרכב. מדובר ברכב שבו נהג הנאשם סמוך לאחר מועד הרצח, ושלידו נתפס הנאשם בעת שנעצר. אזכיר שלפי עדויותיהן של אסתר ובר, המנוח נהג לשאת על גופו כסף מזומן בגרב כיס, ועל גופתו של המנוח נמצאה גרב כיס שלא היה בה כסף מזומן. כפי שאפרט להלן, הנאשם לא הציג כל הסבר לממצאי חוות הדעת בעניין שטר הכסף, ולכן יש בממצאים אלה כדי לקשור את הנאשם בצורה הדוקה לרצח המנוח.

התייחסות הנאשם לממצאי הדגימות

283. הנאשם נשאל אם נכון שלא ראה את המנוח זמן רב, ועל כך השיב: "ברור". בעקבות זאת נשאל כיצד ייתכן שנמצא על הנעליים שלו דם שמתאים רק למנוח, והשיב, בין היתר: "זה לא היה קיים ולא יכול להיות שזה מהנעל שלי ואין לי קשר לזה גם", "זה לא יכול להיות שזה מופיע דם של מישהו אחר שנמצא אצלי", "לא יכול להיות שאספתי דם ממקום של מישהו אחר ונמצאו אצלי בנעליים". הנאשם לא הציג כל הסבר לממצא בחוות דעתה של ד"ר בובליל שלפיו ברמת וודאות גבוהה ביותר, הדנ"א שנמצא על נעליו הגיע מהמנוח (פרוטוקול מיום 25.12.2022, עמ' 1684 ש' 28 עד תחילת עמ' 1688).

284. במהלך הדיון טען ב"כ הנאשם כי אולי נשאר דם על הנעליים של הנאשם מהתקיפה הקודמת של המנוח בשנת 2009. ד"ר בובליל נשאלה אם יכול להיות שמדובר בדם שנותר על הנעליים מאז, והשיבה שזה אפשרי "אם הנעליים האלה היו ללא שימוש, לא הלכו איתם, הן לא נגעו בשום דבר, לא ירד עליהם גשם, לא פגשו במים ונשארו סגורות בארון" (פרוטוקול מיום 22.11.2021, ח"נ, עמ' 755 ש' 21-20). בהמשך דייקה והעידה: "אני לא אומרת שיהיו בארון, שיהיו על המדף, אבל חפץ שהוא לא בשימוש" (עמ' 756 ש' 20-18). כאמור לעיל, הנעליים היו בשימוש, שכן במועד מעצרו של הנאשם באוגוסט 2019 הנעליים היו על רגליו. לשאלת הסנגור אם אפשרי שמדובר בדם משנת 2009 במקרה שנעשה מאז שימוש מועט בנעליים, השיבה ד"ר בובליל שעליה לדעת מה התרחיש של השימוש שנעשה כדי לומר מה רמת הסבירות (עמ' 756 ש' 30-18), ותרחיש כזה לא הוצג לה. לא הוצגה לבית המשפט כל גרסה של הנאשם עצמו או של בני משפחתו לגבי השימוש שנעשה בנעליים. כמו כן עולה מהעדויות בתיק, לרבות עדותו של הנאשם עצמו, כי הוא שהה מחוץ לבית במשך כ-36 שעות לפני שנעצר, ואין כל טענה כי החליף את נעליו במהלך שעות אלה. מהאמור מתבקשת המסקנה כי מקור הדם הוא בביצוע העבירה, קרי, נטילת חייו של המנוח.

285. יתר על כן, הנאשם לא טען בשום שלב של ההליך כי נעל את אותן נעליים בעת תקיפת המנוח בשנת 2009, וגרסה זו אף נסתרה בחקירתו הנגדית של הנאשם. הסנגור הפנה לעדות הנאשם בחקירה הראשית, שלפיה הוא אינו יודע אם רכש את הנעליים לפני חודשים או שנים (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"ר, עמ' 1494 ש' 16-10), אך בחקירתו הנגדית העיד הנאשם בבירור שרכש את הנעליים חודשים ספורים לפני שנעצר. ב"כ המאשימה הטיחה בנאשם שמבדיקה של דגם הנעל ב-googleעלה שהחלו למכור אותו ביום 31.1.2019, ולכן "מה שאני טוענת זה שלא הייתה לך בכלל אפשרות לרכוש את הנעל הזאת במועד שפגעת בדוד בפעם הקודמת... יש לך התייחסות לזה?". על כך השיב הנאשם: "לא". לשאלת בית המשפט מתי רכש את הנעליים, השיב הנאשם שהוא לא בדיוק זוכר מתי, אך חושב שזה היה כמה חודשים לפני כן. בהמשך העיד כי "אני יודע שזה היה תקופה של כמה חודשים או חצי שנה לפני הזמן הזה... לפני שנעצרתי". לשאלת בית המשפט אם "זה היה בתקופת המעצר בית?" השיב: "כן".בהמשך העיד הנאשם שרכש את הנעליים בין שלושה לחמישה חודשים לפני שנעצר (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1695-1692), דהיינו בשנת 2019. עדות זו של הנאשם שוללת את טענת ההגנה שהעלה ב"כ הנאשם, כי ייתכן שהנאשם נעל בליל הרצח את אותן נעליים שנעל במועד תקיפתו של המנוח בשנת 2009.

286. אין לקבל את טענת ב"כ הנאשם כי יש לתת לעדות הנ"ל משקל אפסי, כיוון שהנאשם לא נשאל על כך בחקירה במשטרה אלא רק בחקירה הנגדית, מספר שנים לאחר מעצרו. מעדותו של הנאשם עלה שאומנם בחלוף הזמן הוא אינו זוכר את המועד המדויק של רכישת הנעליים, אך זכור לו שמדובר בתקופה שבה היה נתון במעצר בית, חודשים ספורים לפני מועד מעצרו באוגוסט 2019.

287. יש לדחות גם את טענת ב"כ הנאשם כי בשל מיהות הנאשם, מצבו הנפשי המורכב, התנהלותו בהליך וגרסתו הכוללת, אין לתת כל משקל להסברו המאוחר בעניין מועד רכישת הנעליים. בחוות הדעת מטעם הפסיכיאטרית המחוזית נקבע כי הנאשם כשיר לעמוד לדין ומסוגל לעקוב אחר הליכי המשפט ולהבין אותם. בית המשפט התרשם בבירור שהנאשם הבין את השאלות שנשאל במהלך עדותו, וכשהיה מעוניין בכך, השיב עליהן עניינית. הנאשם העיד במפורש שרכש את הנעליים בעת שהיה נתון במעצר בית לאחר שחרורו מהמאסר, זמן רב לאחר תקיפת המנוח בשנת 2009.

288. הנאשם הופנה לעדותה של ד"ר בובליל שלפיה מתחת לציפורניים שלו נמצא דנ"א חלקי שיכול להתאים למנוח. על כך השיב: "אני לא יודע מאיפה היא מביאה את הדברים האלה". לאחר הבהרה של בית המשפט, העיד: "אני אומר שזה לא ממני וזה לא יכול להיות... והדברים האלה לא הגיעו ממני... וגם לא אצלו וגם לא שמה וגם לא אצל מי שנמצא וגם לא אצלי, אז ככה" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1696 ש' 11 עד עמ' 1698 ש' 29).

289. הנאשם נשאל גם כיצד ייתכן שמצאו דנ"א של המנוח על אחד משטרות הכסף שנמצאו ברכב. על כך השיב, בין היתר: "לא, זה לא שלי", "אני אומר לך שזה לא ממני וזה לא יכול להיות", "אמרתי לה שזה לא יכול להיות שזה של מישהו או שזה ממני... שזה מישהו אחר שזה נדבק אלי" (עמ' 1699 עד עמ' 1701). הנאשם לא הציג כל הסבר לממצא שעלה מחוות דעתה המשלימה של ד"ר בובליל, שלפיו הסבירות שדנ"א של המנוח נמצא בדגימה שנלקחה משטר הכסף היא גבוהה ביותר.

290. לבסוף עומת הנאשם עם הטענה כי הממצאים ובהם הדם עם דנ"א של המנוח שנמצא בשלושה מקומות (על שתי הנעליים שנעל הנאשם ועל אחד השטרות שהיה ברכב), הדימום המאסיבי של המנוח והפציעה בידו של הנאשם, מסתדרים עם הטענה שהוא זה שרצח את המנוח. תשובתו הייתה: "היא רוצה שאני אגיב אז אני אמרתי לה שזה לא מזה וזה לא יכול להיות שאני יכול להגיב לה על משהו שאני לא יודע והיא ראתה שזה לא תואם וזה לא ככה ואין לי להחזיר לה תשובה לזה" (עמ' 1703 ש' 19-2).

291. בהיעדר הסבר מתקבל על הדעת של הנאשם לממצאים הפורנזיים, אציע לחברותיי לקבוע כי יש בממצאים אלה כדי לקשור את הנאשם בצורה הדוקה לרצח המנוח.

התנהלות הנאשם בחקירותיו במשטרה ובבית המשפט

292. קירגיז העיד שהיה נוכח בכל חקירותיו של הנאשם במשטרה, וכשנשאל לגבי האווירה בחקירות, השיב: "מה שאני זוכר שעל כל שאלה הנאשם ענה שהוא או שהוא לא זוכר או שהוא לא יודע... מספר רב [של פעמים] סתר את עצמו, פעם היה אומר, דוגמה, שהוא היה בבית של אחותו ואחרי זה היה אומר שהוא היה בבית של הוריו... אני זוכר שהוא היה מתחמק מלתת תשובות, כמה פעמים התלונן על כך שהוא לא חש בטוב ולאחר שהתעמקנו מה בדיוק מפריע לו ומה בדיוק הוא מרגיש ולאחר שהצענו לו גם טיפול רפואי הוא סירב, הוא לא ידע להסביר" (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"ר, עמ' 394 ש' 25-6).

293. ויינרב נשאלה אם לא היה ראוי שיהיה לנאשם מלווה לנוכח מצבו הנפשי, והשיבה כי המסמכים המתייחסים לנושא הגיעו רק בשלב מאוחר של החקירה, ומההתרשמות הכללית מהנאשם לא עלה איזשהו צורך (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 360). קירגיז העיד כי "אולי בדיעבד היום כשאתה מזכיר את זה, יכול להיות שהיינו צריכים לאפשר נוכחות של אדם זר שיהיה נוכח בחקירה" (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 401 ש' 21-20). אציין שלפי חוות הדעת מטעם הפסיכיאטרית המחוזית שאליה אתייחס בהרחבה בהמשך, הנאשם לא סבל בתקופה הרלוונטית מהפרעות נפשיות שפגעו בבוחן המציאות שלו, והבין את האישומים המיוחסים לו. אוסיף כי בחקירותיו במשטרה לא הודה הנאשם במיוחס לו, ובמקרים רבים סירב להשיב עניינית לשאלות ונמנע מלשתף פעולה עם החוקרים. הנאשם התנהל באופן דומה גם במהלך מסירת עדותו בבית המשפט, בעת שבני משפחתו היו באולם והוא היה מיוצג על ידי עורך דין. על כן, ניתן להסיק, שגם אם היה רצוי שחקירותיו של הנאשם במשטרה ייערכו בנוכחות מלווה, הרי שבנסיבות העניין, היעדרו של המלווה לא פגע משמעותית בזכויות הנאשם.

294. הנאשם נשאל אם יכול להיות שבארבע חקירותיו במשטרה, שהתקיימו בהפרשים של ימים ארוכים זו מזו, הוא חזר ואמר שהוא לא מרגיש טוב בניסיון להתחמק מהחקירה וכדי שלא ישאלו אותו שאלות קשות. על כך השיב הנאשם בשלילה, אך הוסיף: "בגלל זה שהוא שאל אותי את זה כבר כמה פעמים אז אמרתי לו שאני לא מרגיש טוב שכבר אין לי כוח... לא רציתי לתת לו תשובות שאני לא יודע מה התשובות שלי, אז אמרתי לו". הנאשם אישר, אפוא, שאמר שאינו חש בטוב כאשר לא רצה להשיב על שאלות שנשאל. הנאשם הופנה לכך שבחקירתו במשטרה הוא נשאל מי זו לינדה עטיה (אימו), והשיב שם: "לא יודע, אין לי מושג", וכשנשאל איך קוראים לאחותו, הוא לא השיב לשאלה כלל. כשהתבקש הנאשם להסביר זאת בעדותו בבית המשפט, הוא השיב בצורה מתחמקת: "אני רק אמרתי, לא, פשוט הסברתי ואמרתי לה, היא שאלה שאני לא יודע בדיוק מה פה מוזר, מאיפה השאלה שהיא הביאה עם השאלה הזאת והתשובה הזאת בכלל מאיפה היא חושבת שאני אחזיר לה תשובה אם היא אומרת את זה, אני לא יודע אם היא בכלל" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1703 ש' 21 עד עמ' 1707 ש' 7).

295. הנאשם הופנה לחקירתו השלישית במשטרה, שם נשאל "אתה רצחת את דוד אגייב?" והשיב: "לא יודע". בתגובה לכך שאלה אותו החוקרת ויינרב: "אתה לא יודע אם רצחת את דוד אגייב?" והוא השיב: "אני לא יודע אם רצחתי, אין לי מה להגיד". בהמשך חזרה ושאלה החוקרת: "אני שאלתי אם אתה רצחת את דוד", ותשובתו הייתה: "אמרתי לך אני לא מרגיש טוב ואני לא יכול לענות לך" (ת/21א, עמ' 4). בבית המשפט ניתנו לנאשם הזדמנויות רבות להסביר את תשובותיו הנ"ל שמסר בחקירת המשטרה, אך הוא לא נתן כל הסבר לכך, ורק חזר והעיד שהוא נשאל את אותן שאלות פעמים רבות (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ עמ' 1708 ש' 7 עד עמ' 1711). לאחר מכן הופנה הנאשם לחקירתו השנייה במשטרה (ת/20א, עמ' 15), שם נשאל: "יכול להיות שרצחת את דוד אגייב עקב הקשר הרומנטי שהיה לך עם בר?" והשיב: "לא זוכר. בטוח... שמה? לא". כנשאל אם "אתה בטוח שלא ראית את הגופה?" הנאשם שתק, וכשנשאל אם "יכול להיות שראית את הגופה עם כל הדם?" השיב: "אני לא יודע, אני לא מרגיש טוב". בחקירתו בבית המשפט הגיב על כך הנאשם בשאלה: "אני אמרתי את זה?", ולאחר שבית המשפט השיב לו "אתה ולא אחר", העיד: "אני לא זוכר את זה", אך הוסיף: "אחרי שהתחיל לשאול אותי הרבה את השאלות אז אני כבר לא עניתי לו תשובה" (פרוטוקול מיום 25.12.2022, ח"נ, עמ' 1716 ש' 29-8).

296. כפי שפורט בהרחבה לעיל, גם בעדותו בבית המשפט נמנע הנאשם מלהשיב עניינית לשאלות רבות שהופנו אליו. בית המשפט התרשם שהנאשם התנהל באופן מניפולטיבי וניסה להרחיק את עצמו מכל הנוגע למשפחת אגייב, חרף הראיות הברורות, בין היתר בעניין מערכת היחסים של הנאשם עם בר, נסיבות פרידתם, תקיפתו של לירון ותקיפתו החמורה של המנוח בשנת 2009, שבגינה הורשע הנאשם ונשא עונש מאסר ממושך. הנאשם לא הציג גרסה ברורה ועקבית לגבי מעשיו ממועד יציאתו מבית הוריו ועד למועד מעצרו, לא הסביר מדוע נמנע מלהשיב עניינית לשאלות חוקרי המשטרה ומדוע לא הסכים לבצע את פעולות החקירה שהוצעו. תשובותיו של הנאשם היו מעורפלות, לא ברורות, מתחמקות וסותרות, גרסאותיו השונות לא התיישבו זו עם זו ועם העדויות הנוספות בתיק, והוא לא נתן הסברים כלשהם לראיות הקושרות אותו לרצח.

עיקרי הראיות והממצאים המסבכים את הנאשם והיעדר תרחיש חלופי סביר

297. הנאשם ובר היו בקשר זוגי במשך כשלוש עד ארבע שנים. הקשר הסתיים ביוזמתה של בר בסביבות שנת 2002. בשנת 2006 דקר הנאשם בסכין את לירון שהיה באותה עת בן זוגה של בר. בסוף שנת 2009 תקף הנאשם בגרזן את המנוח, אביה של בר, וגרם לו חבלות חמורות. הנאשם הורשע בתקיפה ונשא עונש של מעל 9 שנות מאסר. המנוח נרצח ביום 11.8.2019, כארבעה חודשים לאחר שחרורו של הנאשם מהמאסר באפריל 2019.

298. לאחר ששוחרר הנאשם מהמאסר, ובפרט בשבועות שקדמו למעצרו, הוא היה לחוץ, עצבני ותוקפני. ימים ספורים לפני המועד שבו נרצח המנוח, אמר הנאשם לאימו שמיום ראשון (יום הרצח) היא לא תראה אותו יותר ותבכה דם.

299. בערב הרצח צולם הנאשם במצלמות האבטחה בלובי בניין המגורים של הוריו. מהסרטון עולה שהוא יצא מהמקום בסביבות השעה 17:36 אחה"צ, ולא חזר בהמשך הערב. מצפייה בסרטוני אבטחה שנלקחו מעסקים הסמוכים לבניין שבו התגורר המנוח, עלה שבסביבות השעה 20:30 נראה אדם עם קווי דמיון רבים לנאשם, לבוש בבגדים דומים מאוד לאלה שלבש הנאשם בעת שיצא מלובי בניין המגורים של הוריו, הולך לכיוון בניין המגורים של המנוח. בשעה 21:08 נראה המנוח בסרטונים גורר אחריו עגלת קניות והולך לכיוון בניין מגוריו. מעדות של שכן בבניין עולה כי בסביבות השעה 21:00 הבחין בסימנים במעלית שנראו לו ככתמי דם, ולאחר מכן ראה את המנוח מוטל בלובי הבניין. מעט לפני השעה 21:15 נראה אותו אדם הדומה לנאשם יוצא מכיוון הפסאז' של הבניין ורץ לכיוון רחוב רמז. זמן קצר לאחר מכן, בשעה 21:31, מתקבל דיווח על כך שהמנוח נמצא שותת דם בכניסה לבניין.

300. בזירת הרצח נמצאו התזות דם רבות. על רגלו של המנוח נמצאה גרב שלפי עדויות של בני משפחתו, המנוח נהג לשמור בה כסף, אך היא הייתה ריקה. כמו כן נמצאו בזירה טביעות נעליים שהועתקו באמצעות חומר ייעודי.

301. מנתיחת המנוח עלה שהוא נדקר פעמים רבות בפניו, בצווארו ובחלקי גוף רבים נוספים, ומותו נגרם כתוצאה מקטיעת כלי דם ראשיים בצוואר. כמו כן עלה ממאפייני הפציעות על גופתו של המנוח כי הרצח בוצע באמצעות סכין או כלי דומה אחר הכולל חלק חד עם שפה מושחזת וחלק קהה.

302. מספר שעות לפני המועד שבו בוצע הרצח, הבחין אחיו של הנאשם, בן אל, שהרכב שלו (שהיה רשום על שם אימו) לא נמצא במקום שבו חנה ושחסרים גם המפתחות החלופיים של הרכב. בן אל חשד שהנאשם הוא זה שלקח את הרכב. הנאשם הציג בחקירותיו במשטרה ובבית המשפט גרסאות סותרות בנוגע לשימוש שעשה ברכב בימים שקדמו למעצרו, אך בסיכומי ההגנה הודיע ב"כ הנאשם כי הנאשם מודה שנטל את הרכב ונהג בו ללא רישיון.

303. הנאשם, שבמועד שבו התרחש הרצח היה אמור להיות במעצר בית, נמצא רק יומיים לאחר הרצח בנמל תל אביב, בקרבת הרכב. עד לתפיסתו ומעצרו לא יצר הנאשם כל קשר עם בני המשפחה. הנאשם התנגד למעצר וניסה להסתיר את המפתחות של הרכב.

304. תוך כדי המעצר ובתחנת המשטרה, הבחינו השוטרים בחתכים בידו השמאלית של הנאשם ובכתמים רבים שנחזו להיות כתמי דם יבשים על גופו ועל בגדיו.

305. כמו כן נמצאו סימנים הנחזים להיות כתמי דם בחלקים רבים של הרכב ועל גבי פריטים שונים שהיו בתוך הרכב, לרבות כפפה בצבע שחור וכתום הדומה לכפפות שנמצאו בזירת הרצח, וכן חבילה של שטרות כסף.

306. בדגימות שנלקחו מהנעליים שנעל הנאשם בעת שנעצר, התגלה דנ"א אשר מקורו בסבירות גבוהה ביותר במנוח. כמו כן, שתי עקבות נעליים מהזירה נמצאו תואמות לטביעת הנעל הימנית שנעל הנאשם במועד מעצרו, לכל הפחות מבחינת הדגם (pattern) של הסוליה וגודלה. בדגימה שנלקחה מאחד משטרות הכסף שנמצאו ברכב, התגלתה תערובת דנ"א שמקורה בסבירות גבוהה ביותר בנאשם ובמנוח.

307. לא נמצאו חשודים אחרים. אומנם פרץ העידה כי ראתה אדם שנראה לה חשוד סמוך לזירה, אך מהצלבה בין גרסתה לעדויות נוספות עלה שקיימת סבירות נמוכה ביותר שאותו אדם היה בזירה בעת ביצוע הרצח, נשאר שם דקות ארוכות לאחר הגעתם של כוחות ההצלה מבלי שאיש הבחין בו, ורק אז נמלט.

308. בחקירותיו במשטרה נמנע הנאשם מלהסביר כיצד הכיר את בר ואת המנוח, אמר שאינו יודע מדוע נשא עונש מאסר, הכחיש שדקר את לירון בשנת 2006 ושתקף את המנוח בגרזן בשנת 2009, וטען שלא היה בקשר עם בני משפחת אגייב במשך שנים רבות. ואולם בהמשך, כשנשאל מספר פעמים אם רצח את המנוח, השיב הנאשם שאיננו יודע או שאינו זוכר. כשנשאל לגבי מעשיו בימים שקדמו למעצר, נמנע הנאשם מלהשיב על כך עניינית, סתר את עצמו פעמים רבות ולא שיתף פעולה בביצוע פעולות חקירה. כשנשאל כיצד הגיע לים בתל אביב, השיב שהגיע לבד באוטובוס, והכחיש שנסע ברכב של אחיו.

309. בעדותו בבית המשפט הודה הנאשם שהיה בקשר זוגי עם בר ושהכיר את הוריה. הנאשם ניסה ליצור את הרושם שבר ובני משפחתה לא עניינו אותו ושהוא המשיך בחייו, אך לא כך עלה מעדותו ומיתר הראיות בתיק. כשנשאל על אירועי התקיפה של לירון ושל המנוח לפני הרצח, העיד שאלה היו "ויכוחים" בלבד, ולא הודה במעשיו האלימים באירועים אלה. הנאשם הציג גרסאות מעורפלות וסותרות לגבי מקום הימצאו ומעשיו בערב שבו התרחש הרצח ולאחר מכן עד מועד מעצרו. כשנשאל כיצד הגיע לתל אביב, השיב, בניגוד לגרסתו במשטרה, שאדם שטייל באזור הסיע אותו ברכב של אחיו, אולם בסופו של דבר הודה הנאשם כי הוא זה שנהג ברכב. כמו כן הודה הנאשם כי התנגד למעצר, לאחר שהכחיש זאת בעדותו בבית המשפט. הנאשם אף הכחיש בעדותו שניסה להסתיר את מפתחות הרכב ושסירב לבצע פעולות חקירה, וממילא לא הסביר את התנהגותו זו. כשהתבקש הנאשם להתייחס לראיות הקושרות אותו לרצח, לרבות ראיות הדנ"א, הוא רק חזר והעיד שאין לו קשר למקרה, מבלי להציג הסבר כלשהו לראיות אלה.

310. לאור כל האמור לעיל, אציע לחברותיי לקבוע כי יש במכלול הראיות והממצאים העולים מהן, כדי להקים מסקנה לכאורית שלפיה הנאשם דקר את המנוח פעמים רבות בחפץ חד וגרם למותו, כמתואר באישום הראשון. כמו כן אני קובע כי הנאשם לא הציג הסברים חלופיים המתיישבים עם מסכת הראיות המסבכת, ובנסיבות אלה, הופכות הראיות המסבכות לראיות מרשיעות (ראו עניין זייצב בפסקה 13, וההפניות שם). לפיכך, הוכח מעבר לכל ספק שהנאשם הוא זה שרצח את המנוח.

311. נוסף על כך, על יסוד הודעת ב"כ הנאשם בסיכומי ההגנה שלפיה הנאשם מודה שנהג ברכב והפר הוראה חוקית, ועל יסוד הראיות המפורטות שנשטחו לפנינו, אציע לחברותיי לקבוע כי הנאשם ביצע גם את העבירות מושא האישום השני: הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין (ריבוי עבירות); נהיגה ללא רישיון נהיגה בתוקף, לפי סעיף 10(א) לפקודת התעבורה; והתנגדות למעצר חוקי, לפי סעיף 47(א) לפקודת סדר הדין הפלילי.

הנסיבות המחמירות

312. העבירה של רצח בנסיבות מחמירות בסעיף 301א(א) לחוק העונשין שולבה בתיקון 137 לחוק (הרפורמה בעבירות המתה), והיא "המחליפה המהותית" של עבירת הרצח בדין הישן (ראו ע"פ 6095/20 טאהא נ' מדינת ישראל (31.10.2024) (להלן: עניין טאהא) וההפניה שם לע"פ 3223/21 מדינת ישראל נ' שפק (2.3.2022) בפסקה 12). תנאי לתחולת העבירה הוא שמתקיימת אחת או יותר מ-11 הנסיבות המחמירות המפורטות בסעיף הנ"ל. בענייננו, הצדדים חלוקים אם הוכח שמתקיימות הנסיבות המחמירות הקבועות בסעיף קטן (1) הכולל שתי חלופות: האחת, שהמעשה נעשה לאחר "תכנון"; והשנייה, שהמעשה נעשה לאחר "הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית". די שאחת מחלופות אלה תתקיים כדי להרשיע את הנאשם ברצח בנסיבות מחמירות (ראו ע"פ 8577/22 יפימוב נ' מדינת ישראל (21.4.2024) בפסקה 36; וע"פ 8030/21 אבו זיינב נ' מדינת ישראל (25.12.2022) בפסקה 49). בדברי ההסבר לתיקון 137 לחוק העונשין (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 124) (עבירות המתה), התשע"ו-2015, ה"ח 166, 170) הובהרו גבולותיהן של הנסיבות המחמירות לפי סעיף זה:

"...לא מדובר אך במקרים של התנקשות המתוכננת זמן-מה מראש, אלא במקרים שבהם הממית שקל והחליט לקטול את קורבנו, להבדיל ממקרים שבהם הרצון להמית נוצר באופן ספונטני ובלהט הרגע."

313. בע"פ 4066/22 ז'ירנוב נ' מדינת ישראל (25.6.2023) (להלן: עניין ז'ירנוב) שאליו הפנה הסנגור, נקבע לעניין חלופת התכנון לאמור (בפסקה 25):

"לשון הסעיף דורשת כי מעשה הרצח בוצע לאחר תכנון. היינו נדרש תכנון מוקדם למעשה הרצח, אשר יתקיים מבעוד מועד וקודם למעשה ההמתה, כך שאינו יכול להתגבש במהלך מעשה ההמתה עצמו כפי שהוכר עובר לרפורמה.

זאת ועוד, בהתאם לטעמים ביסוד החומרה ראוי שיתקיים רכיב איכותי בתכנון מעשה הרצח. אמנם ישנו קושי להגדיר במפורש את טיב התכנון, אולם סבורני כי נדרש תכנון איכותי אשר יכול להתבטא, למשל ובין היתר, בהכנת כלי הרצח, בחירת עיתוי מתאים לרצח ורקימת תוכנית לביצוע הרצח."

314. אשר לחלופה השנייה - הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית, נקבע בעניין ז'ירנוב, כדלקמן (בפסקה 27):

"ביחס לשאלת העיתוי, גם בחלופה זו, בדומה לחלופה הראשונה, מדגיש המחוקק כי מעשה הרצח נדרש להתבצע לאחר הליך ממשי של שקילה ולאחר גיבוש החלטה להמית. אי לכך, הליך שקילה אשר מתבצע בעיצומו של מעשה הקטילה לא יבוא בשערי הנסיבה המחמירה, בשונה כאמור מהדין שקדם לרפורמה בעבירות ההמתה."

בהמשך פורטה רשימה לא ממצה של נסיבות עזר לקביעת ממשיות הליך השקילה: (1) משך השקילה. נקבע שאין די במחשבה חולפת כהרף-עין, אך ניכר שאין מקום לדרוש הליך שקילה הנפרס על פרק זמן ממושך; (2) הליך השקילה. נקבע כי "אין לדרוש הליך רב-שלבי של שקילה חוזרת ונשנית או התלבטות אינטנסיבית אם לבצע את מעשה ההמתה", אולם נראה שיש טעם בכך שהשקילה תבוא לידי ביטוי בשלביות מסוימת של התגבשות שיקול הדעת; (3) תוכן השקילה. נקבע כי "אין מקום להרחיק ולחייב כי הליך השקילה יכלול שקילה ערכית-נורמטיבית של ההחלטה להמית אדם על השלכותיה ורבדיה, אלא המוקד הוא עצם שיקול הדעת והתגבשות הרעיון של ביצוע מעשה ההמתה"; (4) יש להבחין בין שקילה שנעשית ביישוב הדעת ובקור רוח, לשקילה שנעשית בלהט יצרים ובעיצומו של ויכוח או עימות, אם כי ייתכן מקרה שבו סערת הרגשות לא תקהה במידה משמעותית את איכותו וטיבו של הליך השקילה.

315. בפסיקה הוזכרו נסיבות שונות שיכולות ללמד על תכנון או על שקילה וגיבוש החלטה להמית, ובהן הצטיידות מראש בכלי הרצח (ראו למשל ע"פ 5066/18 רוזקוב נ' מדינת ישראל (4.9.2022) בפסקה 27), פגיעה חוזרת ונשנית במנוח באמצעות כלי נשק (ע"פ 5995/21‏ אבו אלחסנה נ' מדינת ישראל (16.6.2022), בפסקה 31); המשך תקיפת המנוח גם לאחר שניסה להימלט; וכן התנהלות של הרוצח ואמירותיו לאחר האירוע, כגון הימנעות מלהזעיק את כוחות ההצלה והחבאת כלי הנשק (ע"פ 8956-20 מריו נ' מדינת ישראל (28.6.2022) בפסקה 29 לפסק דינו של השופט אלרון).

316. בעניין ע"פ 578/21 אבו סרארי נ' מדינת ישראל (16.2.2023) שאליו הפנה הסנגור בסיכומיו, רצח המערער בסכין את אחותו בדירה שגרו בה יחד עם הוריהם. נקבע שלא הוכח כי באותו מקרה התקיימה הנסיבה המחמירה, דהיינו, שמעשה ההמתה נעשה לאחר תכנון או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית. בנימוקים למסקנה זו שפורטו בפסקה 38 לפסק הדין, נקבע בין היתר כי ההחלטה לרצוח את המנוחה "התקבלה באופן ספונטני, על רקע ויכוח סוער, ואף אלים, בין האב למנוחה". עוד נקבע כי המערער איים באלימות כלפי המנוחה בעבר, אך איומים אלה נפרשו על פני תקופת זמן ארוכה, ולכן אינם מלמדים על תוצר של הליך שקול ומחושב. לגבי נטילת הסכין נקבע כי אין ראיה לכך שהמערער הצטייד בסכין מראש, ומכתב האישום עולה ש"נטילת הסכין הייתה רק לאחר שפרץ הוויכוח שעל פי הראיות גרם לזעמו המערער כלפי המנוחה ולרצונו לפגוע בה".

317. לעומת זאת, בעניין ז'ירנוב, אף שגם שם נטל המערער את הסכין מחדר סמוך בדירת המגורים, נקבע שמעשיו באים בגדרי עבירת הרצח בנסיבות מחמירות לפי סעיף 300א(א)(1). באותו מקרה, המנוח התגורר בדירתו של המערער במשך מספר חודשים, ובשלב מסוים התגלע סכסוך בין השניים בנוגע לתשלום עבור השהות של המנוח בדירה. על רקע הסכסוך, בעת שהמנוח היה במיטתו, רצח המערער את המנוח באמצעות סכין שנטל המערער מהמטבח. למרות הסכסוך בין השניים סמוך לפני אירוע הרצח, ואף על פי שהמערער נטל את הסכין זמן קצר מאוד לפני אירוע הרצח, קבע בית המשפט העליון כי מכלול נסיבות ביצוע העבירה - לפני הרצח, במהלכו ואחריו - מלמד שהרצח בוצע לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית מצידו של המערער.

בפסקאות 37-34 לפסק הדין פורטו הנימוקים לקיומן של הנסיבות המחמירות. בין היתר צוין כי בבית משפט קמא "לא נקבע שלפני מעשה הרצח התגלע ויכוח או עימות קונקרטי שבעקבותיו רצח המערער את המנוח בלהט רגעי או במעשה ספונטני". כמו כן ניתן משקל לכך ש"המערער המתין ל'שעת הכושר' בעת שהמנוח עלה על יצועו", נטל סכין מהמטבח, צעד לחדרו של המנוח מבלי שהלה הבחין בו, וכאשר גבו של המנוח היה מופנה למערער, דקר המערער את המנוח דקירה קטלנית בצווארו. נקבע כי "פעולת ההמתה הממושכת, והיותה מתפתחת במספר שלבים, תורמת אף היא לבחינת הלך מחשבתו של המערער בביצוע הרצח", כאשר היא מצטרפת ליתר נסיבות העבירה. לבסוף התייחס בית המשפט העליון לכך ש"לאחר הרצח, המערער פנה להסתיר ולהסוות את מעשיו". נקבע שאומנם אין די בנסיבות אלה כשלעצמן כדי ללמד על הליך השקילה בקרבו של הנאשם עובר לרצח, אך הן מוסיפות נדבך לצבר הנסיבות המלמד על הלך המחשבה הקודם לרצח.

318. בע"פ 7095/23 כלאסני נ' מדינת ישראל (16.2.2025) רצח המערער את אשתו המנוחה בדקירות סכין רבות. הרצח בוצע על רקע יחסים מתוחים בין המערער למנוחה, שבעקבותיהם עבר המערער להתגורר בבית אימו. המערער הגיע לבניין המגורים של המנוחה, כשהוא מצויד בגז מדמיע ובסכין, המתין במונית סמוך לבניין במשך כשעה ורבע, תוך שהוא עוקב אחר היוצאים מהבניין והנכנסים אליו, ואז ירד מהמונית והחל לצעוד לעבר הדירה. באותה עת שהתה בדירה גם בתם של המערער והמנוחה, והמערער הוציא אותה מהדירה בכוח, תוך שימוש בגז המדמיע. לאחר מכן דקר המערער את המנוחה פעמים רבות באמצעות סכין שהצטייד בה מראש וסכין נוספת שנטל מהדירה, וכך גרם למותה.

בית המשפט העליון קבע שהרצח נעשה לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית, ובפסקאות 46-43 לפסק הדין פורטה התשתית העובדתית התומכת במסקנה זו, לרבות "ההתדרדרות העקבית במערכת היחסים בין המערער למנוחה; איומיו הקודמים על חיי המנוחה; האופן שבו ביקש המערער להמתין לכך שזירת הרצח 'פנויה' מגורמים נוספים; הכנת כלי הרצח מבעוד מועד; וההתפרצות המפתיעה לדירה...". כמו כן התייחס בית המשפט לכך שהמערער "רצח את המנוחה ב-12 דקירות סכין". על רקע זה, ומשנדחתה גרסתו של המערער כי הוא הגיע לדירה במטרה לשוחח עם המנוחה וכי היא קיללה אותו ותקפה אותו, נקבע ש"המסקנה המתבקשת היא כי המערער לא פעל לאור כוונה ספונטנית, וכי לא מדובר היה בעימות או ויכוח שהסלים". עוד נקבע שהמערער נכנס לדירה לאחר שגמר אומר בדעתו לרצוח את המנוחה, והובהר כי "בין אם המערער גיבש באופן סופי את ההחלטה להמית את המנוחה לפני ששם פעמיו לעבר דירתה במונית ובין אם החלטה זו הבשילה באופן סופי בעודו ממתין במונית לשעת כושר - החלטה זו היא תוצר של הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית". בהקשר זה הודגש כי אין הכרח לאתר את נקודת הזמן הספציפית והמדויקת שבה הרוצח מחליט ליטול את חיי הקורבן, ודי בכך שהתקיים הליך ממשי של שקילה, שסופו בהחלטה. כמו כן נקבע כי "הצטיידות מראש ובאופן חריג בסכין... מצטרפת אף היא לחומר הראיות שממנו ניתן ללמוד על כך שרצח את המנוחה שלא כתוצאה מכוונה ספונטנית". בסעיף 47 לפסק הדין הוסיף בית המשפט שהוא אינו רואה קושי לקבוע כי גם חלופת התכנון מתקיימת, ושתכנון זה בא לידי ביטוי בהכנת כלי הנשק מבעוד מועד, בבחירת נתיב הכניסה לדירה, בעיתוי הרצח וברקע לו.

319. בענייננו, בסיכומי המאשימה נטען כי הוכח ברמה הנדרשת "הרכיב של שקילה ותכנון מוקדם", וזאת על יסוד המניע ארוך השנים, תקיפתו החמורה של המנוח בעבר, ביקור בבניין המגורים של המנוח כשבועיים לפני האירוע, הגעה לבניין ביום האירוע מצויד בחפץ חד והעובדה שהנאשם דקר את המנוח דקירות רבות מבלי להזעיק עזרה. בסיכומי ההגנה נטען כי לא ברור לאיזו חלופה מכוונת המאשימה: תכנון או הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית, ומכל מקום, לטענתו של ב"כ הנאשם, המאשימה לא הוכיחה אף אחת מהחלופות. בהקשר זה הופנה בית המשפט לקשיים ולכשלים בעדויותיהם של ריקי ובר עוקשי בנוגע לדמות שראו בבניין המגורים של המנוח כשבועיים לפי הרצח. לגבי המניע, הביע ב"כ הנאשם ספק אם אפשר להסיק מסקנות לחובתו של הנאשם מאירועים שהתרחשו שנים רבות לפני הרצח. כמו כן טען שאין בראיות שהוצגו כדי לשלול תרחישים שלפיהם הרצח בוצע באופן ספונטני (אתייחס לתרחישים אלה בהמשך).

320. כפי שנקבע לעיל, אין לייחס משקל לעדויותיהם של ריקי ובר עוקשי בנוגע לזיהוי הדמות שראו בבניין המגורים של המנוח כשבועיים לפני הרצח. מנגד, אמירתו של הנאשם לאימו ימים ספורים לפני הרצח כי מיום ראשון היא לא תראה אותו יותר ותבכה דם (או תבכה, לפי גרסת הנאשם), והיעדר הסבר מתקבל על הדעת של הנאשם לאמירה זו, יכולים ללמד על כך שהנאשם החליט מבעוד מועד לרצוח את המנוח באותו יום ראשון, או למצער שקל לעשות זאת. התשתית העובדתית המעוגנת בראיות מלמדת, בבירור, שבליל הרצח פעל הנאשם לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית. הנאשם הכחיש שביצע את המעשה, וכפועל יוצא לא העלה כל טענה בדבר קינטור או ויכוח בינו ובין המנוח שקדם למעשה. נציין כי גם אין כל אינדיקציה בחומר הראיות לכך שבסמוך לפני הרצח התנהל ויכוח או עימות כלשהו בין הנאשם למנוח, אשר במהלכו או בעקבותיו, בלהט היצרים, דקר הנאשם את המנוח. ההפך הוא הנכון, הנאשם העיד בחקירותיו במשטרה שהוא הכיר את המנוח לפני שנים רבות, ולא טען בשום שלב שפגש אותו ביום הרצח או בסמוך אליו.

עוד נקבע, כאמור, כי לנאשם היה מניע לפגוע במנוח, בשל יחסו האובססיבי של הנאשם לבר, בתו של המנוח, וכיוון שהמנוח התנגד לקשר בין בר לנאשם. בעבר, על אותו רקע, תקף הנאשם את המנוח - תקיפה חמורה שבגינה הורשע הנאשם ונשא עונש מאסר ממושך. ב"כ הנאשם טען כי אין להסיק מסקנות מאירוע זה שהתרחש שנים רבות לפני הרצח, אך דינה של הטענה להידחות. מעדותו של הנאשם ניכר שכעסו לא שכח, ויש בכך כדי להסביר מדוע חודשים ספורים לאחר שחרורו מהמאסר, הוא חזר ותקף את המנוח, וגרם למותו.

לכך מצטרפות גם נסיבות ביצוע המעשה: הנאשם הגיע בחשכה לבניין שבו התגורר המנוח, ושם רצח אותו בסכין או בכלי חד אחר שהנאשם הצטייד בו. הממצאים בזירה מלמדים על קיומם של שני מוקדים מדממים (בכניסה וליד המעלית), וניתן להסיק מכך שהמנוח ניסה להיחלץ מידיו של הנאשם ולהימלט, אך הנאשם חזר ודקר אותו פעמים רבות בחלקי גוף רבים, לרבות דקירות קטלניות בצוואר שגרמו למותו. הנאשם לא הזעיק את כוחות ההצלה, נמלט מהמקום, יצא מהעיר ברכב שנטל ללא רשות ולא יצר קשר עם בני משפחתו במשך מספר ימים עד שנעצר. הכלי החד שבאמצעותו בוצע הרצח לא נמצא בזירה.

מעשיו של הנאשם והתנהגותו מוכיחים, מעבר לכל ספק סביר, שהוא פעל לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית.

321. אשר לשני התרחישים החלופיים שהועלו בסיכומי ההגנה, אין להם אחיזה בחומר הראיות. האפשרות שהועלתה בשלב הסיכומים המשלימים כי הנאשם הצטייד בסכין או בחפץ חד אחר שניות ספורות לפני הרצח איננה סבירה, בפרט לאור זאת שהרצח התרחש במבואה של בניין, ולא בחלל המשמש למגורים או במקום אחר שבו אפשר על פי רוב למצוא סכינים או כלים חדים אחרים בהישג יד. כך גם אין כל ביסוס ראייתי לתרחיש הנוסף שהעלה הסנגור, שלפיו לאור מצבו של הנאשם באותם ימים, הוא הסתובב עם סכין ללא קשר לרצח, חלף בסמוך לבניין של המנוח, ראה אותו נכנס לבניין, ואז החליט לרצוח אותו באופן ספונטני. אין ראיה לכך שהנאשם הסתובב עם סכין לפני אירוע הרצח וללא קשר אליו. הנאשם ובני משפחתו לא טענו זאת, ואף לא הציגו הסבר אחר כלשהו שיבסס תרחיש שבו הנאשם יֵצֵא לרחוב כשהוא מצויד בסכין, בעת שהיה אמור להיות במעצר בית.

322. הנאשם הכחיש שרצח את המנוח, וממילא לא הציג כל גרסה לגבי מעשיו והלך רוחו לפני ביצוע הרצח, במהלכו ואחריו. חרף האמור, דקדקנו בבחינת הנסיבות כפי שעלו מהעובדות שהוכחו ומהממצאים שנקבעו, ובדקנו כל טענה שהעלתה ההגנה בעניין זה. ואולם, כלל הנסיבות שתוארו לעיל מובילות למסקנה שלפיה הרצח בוצע לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית, במובן של סעיף 301א(א)(1) סיפה לחוק העונשין, ולא עלה בידי ההגנה להציג תרחיש חלופי מתקבל על הדעת, המתיישב עם חומר הראיות, שלפיו הרצח בוצע באופן ספונטני. לאור זאת, מתייתר הצורך להכריע בנוגע להתקיימות החלופה המנויה ברישה של סעיף 301א(א)(1) לחוק העונשין, כי מעשה הרצח בוצע לאחר תכנון.

323. לפיכך, אציע לחברותיי לקבוע כי הוכח מעבר לספק סביר שמתקיימים בענייננו יסודות העבירה של רצח בנסיבות מחמירות לפי סעיף 301א(א)(1) סיפה לחוק העונשין, דהיינו: הרצח בוצע לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית.

טענות ההגנה בעניין מצבו הנפשי של הנאשם

324. ההגנה טוענת שהצליחה לבסס ספק סביר שמא הנאשם היה במצב פסיכוטי בעת ביצוע הרצח, ולכן עומדת לו הגנת אי שפיות הדעת לפי סעיף 34ח לחוק העונשין. לחלופין נטען שבשל ההפרעות הנפשיות שמהן סבל הנאשם, יש להרשיעו בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף 301ב(ב)2 לחוק העונשין. לחלופי חלופין נטען שבשל מצבו הנפשי של הנאשם, חל בענייננו סעיף 301א(ב) לחוק העונשין, דהיינו: שחרף קיומן של נסיבות מחמירות כאמור בסעיף 301א(א) לחוק העונשין, מתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן מעשה הרצח אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד, ולכן בית המשפט רשאי להרשיע את הנאשם בעבירת הרצח הבסיסית לפי סעיף 300(א) לחוק העונשין.

המידע שהתקבל במהלך החקירה המשטרתית בעניין מצבו הנפשי של הנאשם

325. ביום 21.8.2019 שלחה ויינרב מזכר לשירות בתי הסוהר, ובו ביקשה לקבל את המסמכים הפסיכיאטריים על אודות הנאשם בתקופת מעצרו, כדי להכניס אותם לתיק החקירה. בעניין זה העידה ויינרב שלמיטב זיכרונה, לקראת סוף החקירה התקבל מידע מהוריו של הנאשם על כך שמספר ימים לפני האירוע, הנאשם היה אמור להתאשפז בבית חולים פסיכיאטרי, והוחלט בסופו של דבר לא לאשפז אותו. בעקבות זאת ביקשה ויינרב משב"ס מסמכים פסיכיאטריים שיסייעו להבין את מצבו של הנאשם (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, מסוף עמ' 354 עד עמ' 357). קירגיז העיד שידע מהוריו של הנאשם שאביו לקח אותו לבדיקה פסיכיאטרית, ולאחר שנבדק, הוחלט לא לאשפז אותו, "ואני זוכר שאפילו הוצאנו מסמכים רפואיים לעניין אותה בדיקה".כשנשאל מדוע לא חקרו את גורמי הרפואה הרלוונטיים ולא בדקו מדוע בוטלה הוראת האשפוז, השיב שהוא לא חושב שזה חלק מהחקירה, והעיד ש"אנחנו חקרנו את אירוע הרצח בלבד".עם זאת, הבהיר ש"אנחנו כן מצאנו לנכון להוציא את המסמכים האלה כדי להראות התנהלות מסוימת". קירגיז העיד כי הוא סבור שאם יש או יכולה לעלות טענה כלשהי לעניין ההחלטה לא לאשפז את הנאשם, טענה זו צריכה להיבדק בדרך אחרת, ולא במסגרת טיפול בתיק רצח (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 399 ש' 19-11 ועמ' 400 ש' 7-4).

326. אני סבור כי בעקבות המידע שהועבר לחוקרים בעניין הבדיקה הפסיכיאטרית שנערכה לנאשם בסמוך לפני מעצרו, היה מקום לערוך בירור בנוגע למצבו הנפשי במועד האירוע, והדבר אכן נעשה. במועד ניהול ההליכים המשפטיים, החל משלב המעצר לצרכי חקירה, מי שהייתה מוסמכת לבצע את הבירור בעניין זה היא הפסיכיאטרית המחוזית שאליה הופנה הנאשם במהלך מעצרו בצו של בית המשפט. כפי שהעיד קירגיז: "אנחנו הסכמנו בזמנו שהבחור ייבדק והוא נבדק" (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 401 ש' 19). ויינרב הסבירה כי החוקרים לא מצאו לנכון לגבות עדות מהגורמים הרלוונטיים בלשכת הפסיכיאטרית המחוזית, ונסמכו על הדיווחים הרשמיים שלהם על מצבו של הנאשם (פרוטוקול מיום 15.2.2021, ח"נ, עמ' 359).

חוות דעתה ועדותה של ד"ר צ'ייקין

327. סמוך לאחר מעצרו של הנאשם, בהחלטה שניתנה ביום 14.8.2019 בהליך "מעצר הימים" (מ"י (שלום פתח תקווה) 29873-08-19), הורה בית המשפט על עריכת בדיקה פסיכיאטרית ראשונית לנאשם. בעקבות ממצאי חוות הדעת הראשונית, נקבע ביום 19.8.2019 שהנאשם יועבר לאשפוז פסיכיאטרי בתנאי מעצר החל מיום 22.8.2019. בהמשך נקבע שהנאשם ייוותר במעצר בתנאי אשפוז לצורך הסתכלות פסיכיאטרית, לשם גיבוש חוות דעת פסיכיאטרית לתיק העיקרי (החלטות מימים 25.8.2019 ו-1.9.2019). לאחר הגשת כתב האישום, בהליך המעצר עד תום ההליכים (מ"ת (מחוזי מרכז) 10250-09-19), נקבע שהנאשם ימשיך להיות מוחזק במוסד הפסיכיאטרי לצורך הסתכלות, ושחוות הדעת תוגש עד למועד הדיון (החלטות מימים 13.9.2019 ו-21.11.2019).

328. ביום 9.12.2019 הוגשה מטעם הפסיכיאטרית המחוזית חוות דעת לגבי כשירותו של הנאשם לעמוד לדין ולגבי מצבו הנפשי במועד אירוע הרצח (במ/1). ד"ר ליליה צ'ייקין שערכה את חוות הדעת היא מומחית בפסיכולוגיה בחטיבה לפסיכיאטריה משפטית של המרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב. מעדותה עלה שהיא פסיכיאטרית מומחית משנת 1995, תחילה ברוסיה ולאחר מכן משנת 2010 בישראל, ועובדת משנת 2012 ביחידה לפסיכיאטריה משפטית ברמלה במב"ן (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 927). עוד עלה מעדותה כי היא עורכת חוות דעת פסיכיאטריות החל משנת 2012, וכבר כתבה קרוב ל-100 חוות דעת פסיכיאטריות בתיקים פליליים (ח"נ, עמ' 974 ש' 17-1). בסוף חוות דעתה של ד"ר צ'ייקין (בעמ' 15) נקבע כי הנאשם כשיר בעת הזו לעמוד לדין, וכן נקבע כי "בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, לא היה [הנאשם] נתון במצב פסיכוטי, ידע להבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור והבין את הפסול במעשיו. לכן, אחראי למעשיו".

329. בחוות הדעת התייחסה ד"ר צ'ייקין בפירוט לתולדות הנאשם ולעברו הפסיכיאטרי על סמך המסמכים שנמסרו, וכן לרישומים שנערכו לאחר אשפוז הנאשם במב"ן לצורך אבחון לאחר מעצרו. מהאבחנות הקודמות המוזכרות בחוות הדעת עולה כי עוד בתקופת נעוריו של הנאשם, ההתרשמות הייתה שהוא לוקה בהפרעת התנהגות קשה (עמ' 4, אבחנה מיום 20.12.1995), ובעת שהיה בגיר, אובחנה אצלו הפרעת אישיות אנטיסוציאלית ונשללו חששות למצב פסיכוטי (עמ' 5, אבחנה מיום 31.1.2006). כתשע שנים לאחר מכן, בחוות דעת פסיכיאטרית מטעם מב"ן לוועדת השחרורים, עלה שבבדיקות חוזרות לא נמצאה פתולוגיה פסיכיאטרית מאג'ורית וההתרשמות הייתה מהפרעה אישיותית ושימוש בסמים (עמ' 5, אבחנה מיום 1.3.2015). בבדיקה שבוצעה במהלך מאסרו של הנאשם נקבע שהוא בעל אישיות דיסוציאלית, אין הזיות מכל סוג, השיפוט ובוחן המציאות שמורים, ואין עדות לפסיכוזה או דיכאון מאג'ורי (עמ' 5, אבחנה מיום 10.8.2016). בסיכום חוות הדעת (החל מסוף עמ' 12) נכתב כי תוארו קשיים התנהגותיים ורגשיים החל מגיל הגן, קושי להסתגל למסגרות והתנהלות אימפולסיבית ואלימה. כמו כן ישנה התייחסות לעברו הפלילי של הנאשם ולבדיקותיו הפסיכיאטריות במסגרת מאסריו, ונקבע: "לאורך השנים ובין בודקים שונים עלתה אבחנה דומה של הפרעת אישיות אנטיסוציאלית/ דיסוציאלית עם מאפיינים אימפולסיביים ותוקפניים" (עמ' 13).

330. ד"ר צ'ייקין התייחסה בחוות דעתה לבדיקה שנערכה לנאשם ביום 7.8.2019, ימים ספורים לפני הרצח, במרפאת "לב השרון". בפירוט ממצאי בדיקה זו ציין הפסיכיאטר הבודק, ד"ר רודריגו יונג (להלן: ד"ר יונג), שלא הבחין בהתנהגות הלוצינטורית או בהפרעות במהלך החשיבה ושלא הופקו תכנים פסיכוטיים. למרות זאת, הוגשה בקשה להוצאת הוראה לא דחופה לאשפוז כפוי, עקב התרשמותו של ד"ר יונג ממצב פסיכוטי דיסימולטיבי מלווה בתוקפנות. לפי חוות דעתה של ד"ר צ'ייקין, הבודק התרשם שהנאשם עשה דיסימולציה - הסתרה, אך מהדברים שכתב עולה שלמעשה, במהלך הבדיקה לא הייתה כל עדות למחשבות שווא או להתנהגות הלוצינטורית, אלא להתנהגות תוקפנית ואימפולסיבית. הפסיכיאטרית המחוזית לא אישרה את הבקשה, בהיעדר עדות למצב פסיכוטי בפועל, ולדבריה של ד"ר צ'ייקין, "מסקנה זו עולה בקנה אחד עם המסקנות של הפסיכיאטרים ואנשי המקצוע הנוספים שבדקו את הנ"ל [הנאשם], ובהן עלה כי התנהגותו התוקפנית נובעת מתוך קווי אישיותו ולא ממצב פסיכוטי" (תחילת עמ' 14).

331. בנוגע לאשפוז בהוראת בית המשפט לצורך הסתכלות, נקבע בעמ' 14 לחוות הדעת, בין היתר, כי "לאורך כל התקופה של ההסתכלות לא הופקו מחשבות שווא פעילות, לא נצפתה התנהגות הלוצינטורית ונראה היה שהנבדק מבין את מטרתה של ההסתכלות". בהקשר זה נכתב שהנאשם חזר וציין שהוא זקוק לאשפוז פסיכיאטרי משום שאינו חש בטוב, מבלי לתאר באופן ספציפי למה הוא מתכוון. לצד זאת תואר כי בלטה התנהגות אלימה ותוקפנית, סף הגירוי והתסכול היו נמוכים, וההתנהלות הייתה דורשנית ותובענית. בהמשך נקבע כי ההתרשמות היא שהנאשם "מתנהל בצורה מגמתית לאורך כל ההסתכלות, מנסה להציג את עצמו כחולה נפש בכדי להשיג רווח משני", נמנע מלמסור פרטים מדויקים על חייו, מכחיש ביצוע עבירות כלשהן לאורך חייו, ובולט חוסר לקיחת אחריות. עוד נקבע כי "הרושם מאדם עם הפרעת אישיות קשה עם קווים פסיכופתיים ופרנואידים, מלווים בהתנהגות אימפולסיבית ואלימה". בהקשר זה צוין כי בבדיקותיו של הנאשם במהלך מאסרו הקודם, לא הייתה עדות לתכנים פסיכוטיים או להתנהגות פסיכוטית, ואף נכתב במפורש שהוא אינו סובל ממחלת נפש, ושמקורה של התנהלותו האלימה היא בקווי אישיותו (סוף עמ' 14 ותחילת עמ' 15).

332. בחקירתה הראשית נשאלה ד"ר צ'ייקין אם בשלב כלשהו בחייו של הנאשם הוא אובחן כסובל ממחלת נפש או הפרעה נפשית כלשהי, ועל כך השיבה שבמהלך השנים הוא לא אובחן כחולה נפש אלא כבעל הפרעות התנהגות (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 929 ש' 6-2). ד"ר צ'ייקין התבקשה להתייחס לאבחנה של הנאשם במב"ן מיולי 2004, שלפיה רמת הפסיכופתיה שלו היא מעל המצוי באוכלוסייה העבריינית, עם קווי אישיות נרקיסיסטיים ואימפולסיביים, והסבירה שמדובר בסוגים של הפרעות באישיות (ח"ר, עמ' 931 ש' 9 עד עמ' 934 ש' 209). לאחר מכן חזרה והעידה כי בשום שלב לא אובחן הנאשם כחולה נפש (ח"ר, עמ' 936 ש' 12-11). בחקירה הנגדית העידה ד"ר צ'ייקין כי "אחרי כל הבדיקות לא התרשמנו שמדובר במחלת נפש במובן המשפטי של המילה ובסמוך למעשה הוא לא היה במצב פסיכוטי... המעשה לא היה בהשפעה של מחשבות שווא או הפרעות בתפיסה לפי כל הנתונים, לגבי מסוכנות אני מסכימה שהוא מסוכן, אבל זה לא על הרקע של מחלה נפשית" (ח"ר, סוף עמ' 969). לפי עדותה של ד"ר צ'ייקין, הנאשם יודע לשתף פעולה עם הסנגור ולהגן על עצמו, בצורה יותר מוצלחת או פחות מוצלחת, אבל "ההבנה שבמה הוא מואשם ומה מצופה בכל הדיון הוא יודע..." (ח"ר, סוף עמ' 970).

333. בנוגע לדיווחים של הנאשם על כך שהוא "שומע קולות", העידה ד"ר צ'ייקין כי "אם בן אדם שומע קולות על רקע של מצב פסיכוטי יש לו ליווי אפקטיבי בדיווח על שמיעת הקולות". בהקשר זה הסבירה כי ליווי אפקטיבי הוא שהאדם מפוחד, אובדני או דיכאוני בהתאם לתוכן הקולות שהוא שומע, ונראה שקוע בחוויה הלוצינטורית. כמו כן העידה כי "בדרך כלל על רקע נפשי יש איזשהו סיפור מאחורי הקולות... צריך להיות פירוש דלוזיוני... סיפור שהוא מחשבת שווא", ואילו במקרה של הנאשם "לא היה שם פירוש דלוזיוני שזה אומר סיפור אלא ההיפך, רואים שהוא מרחיק את הסיפור של הרצח שכביכול הוא מואשם בו ומתחיל מרחוק רחוק רחוק ואין לא היה לווי אפקטיבי התנהגות[י] בזמן הבדיקה על דיווח של הקולות". ד"ר צ'ייקין העידה שבמקרה הזה התרשמה שהדיווח של הנאשם על שמיעת קולות אינו על רקע אורגני (כמו סמים או חבלת ראש) ואינו על רקע נפשי, אלא "הוא מדווח על שמיעת קולות בשביל להפחית את העונש וטוען שהוא חולה פסיכוטי" (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1084 ש' 28 עד עמ' 1088 ש' 12). בעקבות זאת הפנה הסנגור לדיווחים של בני המשפחה בבדיקה ב"לב השרון", שלפיה מזה חודשים הנאשם חושב שמדברים עליו, שרוצים לתקוף אותו ומבלבל בין דמיון למציאות. על כך השיבה ד"ר צ'ייקין שהמשפחה היא לא זו שעושה את הבדיקה הפסיכיאטרית. כשנשאלה אם יכול להיות שעשה הצגה להורים שלו כי ידע שירצח ויוכל להיעזר בהם במשפט שלו, השיבה: "אני לא יודעת... לפי אבחנה שלו שזה הפרעת אישיות פסיכופתית הוא כן יכול להיות מתוחכם ולשקר בצורה טובה" (ח"נ, עמ' 1088 ש' 21 עד עמ' 1089 ש' 26).

334. בנוגע לסרטון שצולם ביום הרצח שבו נראה הנאשם בועט בקירות הבניין שבו הוא מתגורר, העידה ד"ר צ'ייקין כי כך התנהג הנאשם לאורך כל האשפוז במצבים מסוימים, כשלא נענים לדרישותיו או כשהוא נמצא בלחץ. כמו כן העידה כי התרשמותה היא שהנאשם "ניסה להכניס את עצמו למצב של fightכאילו לכעוס, לבעוט ולעשות כמעט את כל הדברים שאתה כאילו מתכוון לתקוף מישהו, עכשיו, אני לא בטוחה שזה ככה זה היה אבל רואים בן אדם כעוס ומתכונן לאיזשהו קרב" (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1121-1120). לפי עדותה, התנהגות זו אופיינית לנאשם. בסיכומי ההגנה נטען כי אין בחוות הדעת ביסוס לטענה זו, אך ד"ר צ'ייקין התייחסה בחוות דעתה פעמים רבות לכך שבבדיקות קודמות נקבע שהנאשם נוטה לעצבנות, כעסנות והיפראקטיביות. ב"כ הנאשם חזר וטען בסיכומיו הראשיים והמשלימים שהוא מעולם לא ראה אדם בריא בנפשו המתכונן לקרב באמצעות בעיטות חוזרות בקירות, אולם נראה שמדובר בהתרשמות אישית של ב"כ הנאשם שאינה מבוססת על חוות דעת מקצועית כלשהי, ולכן אין לייחס לה כל משקל.

335. מחוות הדעת עולה כי ד"ר צ'ייקין עיינה בחומר החקירה, לרבות דיסקים של חקירות הנאשם מהתאריכים 13.8.2019, 18.8.2019, 27.8.2019 ו-29.8.2019. לפי חוות דעתה, מעיון בחומר החקירה עלה שהנאשם השיב תשובות קונקרטיות, שלל את ביצוע העבירות שהואשם בהן ואמר שהוא לא מעוניין לראות סרטונים ממקום הרצח. התרשמותה של ד"ר צ'ייקין הייתה שהנאשם הבין את הסיטואציה שנמצא בה ואת תוכן השאלות, היה מודע לזכויותיו וידע לשמור על קו ההגנה שבחר לנקוט. במהלך החקירה נראה הנאשם מרוכז בשאלות, ענה בעיקר "לא יודע" ו-"לא זוכר" ואמר שהוא שומר על זכות השתיקה. בלטה התנהגות אלימה כלפי החוקרים, לא עלתה אינדיקציה להתנהגות הלוצינטורית והנאשם לא הביע כל תוכן פסיכוטי (עמ' 12 לחוות הדעת). בעדותה ציינה ד"ר צ'ייקין כי אין אמירה של הנאשם בחקירה שיכולה להתפרש כדלוזיונית ולא הייתה התנהגות הלוצינטורית. התנהגותו הייתה מאורגנת ותשובותיו היו עם קו הגנה מסוים, שלפיו הוא לא היה בזירה (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 957 ש' 5 עד עמ' 968 ש' 4).

עדויותיהם של בני המשפחה לגבי מצבו הנפשי של הנאשם לאחר שחרורו מהמאסר

336. קרן, אחותו של הנאשם, העידה שלאחר שהנאשם השתחרר מהמאסר במרץ 2019, הוא גר אצלה בתנאים של מעצר בית (פרוטוקול מיום 6.12.2021, ח"ר, עמ' 812). קרן תיארה שכאשר הנאשם התגורר אצלה, המצב הבריאותי שלו היה גרוע: "לא אוכל, מחביא אוכל, שובר דברים, מביא מכות לקיר עם הרגליים, בן אדם שמדבר לעצמו". קרן העידה שסיפרה על כך להוריה ואמרה להם: "תשמעו, אני לא יכולה להמשיך בצורה כזאת, שיש בעיה". לפי עדותה, הוריה פנו לפסיכיאטר כיוון שהנאשם לא ישן כל הלילה, נרדם בסביבות 5-4 לפנות בוקר והתעורר ב-14:00, אך כשניסו לתת לו טיפול הוא לא שיתף פעולה. כמו כן העידה שהיו לה שלושה ילדים בבית, ולאחר שהנאשם איים עליה ועל בני הבית האחרים, היא אמרה להוריה שהיא מפחדת, וביקשה מהם שייקחו את הנאשם אליהם הביתה (ח"ר, סוף עמ' 814 עד תחילת עמ' 816). קרן העידה ש"ממה שאימא שלי סיפרה זה שהוא אמר לה שהוא שומע קולות בראש... ושבסוף הוא יתאבד או משהו כזה" (ההדגשה שלי - מ"ת). בהמשך הבהירה קרן כי שמעה זאת מפי אימם בלבד, ואילו היא (קרן) רק שמעה את הנאשם מדבר לעצמו: "אני שמעתי שהוא מדבר לעצמו לבד" (ח"נ, סוף עמ' 838).

337. אחיו של הנאשם, בן אל, העיד שלאחר שחרורו של הנאשם ממאסר הוא היה תזזיתי, לא רגוע, לא שקט, הפגין לחץ ונתן "בוקסים לקירות". כמו כן העיד שהנאשם היה שומע קולות, אך כשנשאל "מה זאת אומרת לשמוע קולות?", השיב: "לא יודע", וכשנשאל "קולות של מי?", השיב: "לא שמדברים איתו". בעקבות זאת נשאל בן אל איך הוא יודע שהנאשם שמע קולות, והשיב: "הוא מדבר לעצמו מדי פעם... גם פעם אחת הוא אמר לאמא שלי, שמעתי אותה אומרת שכאילו מדברים אליו... פעם אחת שמעתי אותו בשיחה עם אימא שלי שכאילו הוא אמר לה בטלפון שכאילו מדבר שכאילו מדברים אליו והוא שומע קולות" (פרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"נ, עמ' 902 ש' 29 עד עמ' 907 ש' 24, ההדגשות שלי - מ"ת). אם כן, עדותו של בן אל על כך שהנאשם שמע קולות מבוססת על שיחה אחת בלבד בין הנאשם לאימם, ולא ברור אם בן אל שמע את דבריו של הנאשם בשיחה זו או רק את דברי האם שתיארה מה אמר לה הנאשם. כך או כך, מדובר בעדות כללית ביותר (אשר כפי שיפורט מייד, לא עלתה מעדותה של האם עצמה), ובן אל לא פירט אם הנאשם תיאר בשיחה עם אימם של מי היו הקולות ומה בדיוק הוא שמע. עוד עלה מעדותו של בן אל שלמרות אי השקט והעצבנות של הנאשם, הוא מעולם לא נהג באלימות כלפי בני המשפחה (ח"ח, עמ' 915 ש' 17-8).

338. אימו של הנאשם, לינדה, העידה כי הנאשם עבר מביתה של קרן לביתם בשל כך שהמצב אצל קרן "היה לחוץ מאוד". לפי עדותה, מצבו של הנאשם החמיר לאחר שהיה בכלא, והוא היה "כמו פצצת אטום עומד להתפוצץ" (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 154 ש' 30-15). בחקירתה הנגדית העידה לינדה שהנאשם אמר לה שהוא ייפטר ממה שיש לו בראש ויתאבד (ח"נ, עמ' 182 ש' 27-20), אך לא נשאלה אם אמר לה מהם אותם דברים שיש לו בראש. ייתכן שמדובר במחשבות שעברו בראשו של הנאשם, ומכל מקום, לא עלה מעדותה של לינדה כי הנאשם אמר לה שהוא שומע קולות שמדברים אליו וקוראים לו לפעול בדרך כזו או אחרת.

339. אביו של הנאשם, אורי, העיד כי לאחר שחרורו של הנאשם ממאסר, הייתה "בעיה רצינית מאוד... הוא מדבר לבד הוא נותן מכות לקירות, שובר דברים, נכנס לסיטואציות לא נעימות עם המשפחה" (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 122 ש' 26-25). כמו כן תיאר שהנאשם לא עבד, לא נפגש עם חברים, לא השתלב, לא יצא לבלות ולא תקשר. הוא העביר את היום בבית, השתולל, דיבר לעצמו והתווכח עם האחים שלו. אורי העיד כי בשלב מסוים "קרן הבת שלי פחדה להחזיק אותו כי הוא היה בעיה שמה יש לה שלושה ילדים בבית והיא רצתה אמרה לי מה, אני פוחדת, אמרתי לו בוא קח את כל הדברים שלך תבוא אליי לבית. אחותך לא מסוגלת להכיל את זה" (ח"ר, סוף עמ' 129 עד אמצע עמ' 131). אורי העיד שלקח את הנאשם לרופאת משפחה כדי שיאבחנו אותו ושיטפלו לו בבעיה, והרופאה שריינה לנאשם תור ב"לב השרון" כשלושה חודשים לאחר מכן. כמו כן העיד אורי כי הוא סבר שיש צורך לבדוק את הנאשם במועד מוקדם יותר, ולכן לקח אותו לרופא פרטי בשלוותה בשם ד"ר יעקב נחמקין. אורי התייחס לבדיקה אצל ד"ר נחמקין שרשם לנאשם טיפול תרופתי. לפי עדותו של אורי, הנאשם "לקח פעם פעמיים וזה עשה לו לא טוב". בחקירה הנגדית העיד אורי שלאחר שהנאשם לקח את התרופה במשך יום או יומיים, "הוא נהיה יותר עצבני יותר בעייתי" (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 128 ש' 23-9 וח"נ, סוף 136 ש' 23-3).

340. מעדויותיהם של קרן, אורי, לינדה ובן אל עלה שהנאשם היה עצבני מאוד, התעמת מילולית עם בני משפחתו ואיים לפעול כלפיהם או כלפי עצמו באלימות פיזית, אך הוא מעולם לא עשה זאת (ראו עדותה של קרן בפרוטוקול מיום 6.12.2021, ח"ר, עמ' 815 ש' 30-29; עדותו של אורי בפרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 122 ש' 26-25; ועדותו של בן אל בפרוטוקול מיום 14.3.2022, ח"ח, עמ' 915 ש' 17-8).

341. כנשאל הנאשם למה התכוון אביו כשאמר שהרגיש שהנאשם "עמד להתפוצץ", השיב: "אז הוא אמר עצבי לחץ או שעצבים יותר מידי שעצבים מיותרים... אז אולי הוא הרגיש שיש יותר מדי לחץ ועצבים". לאחר מכן חזר הנאשם פעמים רבות על כך שחש "לחץ ועצבים" (פרוטוקול מיום 11.12.2022, ח"נ, סוף עמ' 1584 עד סוף עמ' 1585). כשנשאל אם בתקופה של מעצר הבית הוא היה במצב רוח רע או בדיכאון, השיב הנאשם בשלילה, אך לאחר מכן העיד: "יש דברים שלפעמים הייתי מרגיש באסה שאני סגור... הייתי מרגיש הרגשה ירודה, לא משהו שמיוחד" (ח"נ, עמ' 1460-1459). לשאלה אם לקח תרופות, השיב בשלילה והעיד שהעדיף לא לקחת, אך לאחר מכן העיד שלקח את התרופות שרשם לו הפסיכיאטר פעם או פעמיים והן עשו לו הרגשה לא טובה, אז "כבר ויתרתי ואני לא רציתי לקחת יותר" (ח"נ, עמ' 1461 ש' 15 עד עמ' 1463 ש' 31). לגבי האירוע שבו אביו לקח אותו לבדיקה ב"לב השרון", העיד הנאשם, בין היתר: "הייתי יותר מדי יותר מדי עצבני רוב הזמן... זה כעס, זה ויכוחים, זה רעש, זה צעקות". בתשובה לשאלה מה הייתה הסיבה לעצבים, השיב שבתקופה שבה היה במעצר בית, הוא הרגיש: "חוסר מעש... הרגשה של חוסר תעסוקה... עבודה, חוסר לימודים..." (ח"נ, עמ' 1465 ש' 9 עד עמ' 1467 ש' 33). הנאשם לא העיד שבאותה תקופה הוא שמע קולות כלשהם, ובא כוחו לא שאל אותו דבר בעניין זה.

342. לסיכום האמור לעיל, מהעדויות עלה כי בתקופה שבה שהה הנאשם במעצר בית, מצב רוחו היה ירוד, הוא היה לחוץ, עצבני ונסער, והתנהגותו הייתה תוקפנית. העדויות על כך שהנאשם אמר ששמע קולות הן כלליות ולא מפורטות. קרן העידה כי שמעה זאת מפי אימה בלבד, ולא ציינה אם נאמר לה באילו קולות מדובר ומה היה תוכן הדברים. עדותו של בן אל מבוססת על שיחה טלפונית יחידה ששמע בין אימו לנאשם, ולא עולה ממנה שהקולות ששמע הנאשם לכאורה דיברו אליו והורו לו כיצד לפעול. עוד עלה מהעדויות של בני המשפחה שגם כאשר הנאשם היה נסער והפגין תוקפנות, הוא שלט במעשיו, והיה מסוגל להימנע מלפעול באלימות פיזית. עדויות אלה מתיישבות עם האבחנה של ד"ר צ'ייקין ועם אבחנות קודמות שאליהן התייחסה בחוות דעתה, שלפיהן הנאשם הוא בעל הפרעת אישיות אנטיסוציאלית עם מאפיינים אימפולסיביים ותוקפניים, אך בשום שלב לא אובחן כחולה נפש.

הבדיקה מיום 7.8.2019 ודחיית הבקשה לאשפוז

343. ביום 7.8.2019 הגיע הנאשם יחד עם אביו אורי לבדיקה ב"לב השרון". אורי תיאר שהיה במקום צוות של 5-4 אנשים שדיברו איתו וגם עם הנאשם למשך 40 דקות בערך, ואז אמרו שיאשפזו את הנאשם בכפייה (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"נ, עמ' 137 ש' 24 עד עמ' 138 ש' 23). מהראיות עולה כי תחילה נערכה פגישה ראשונית (intake) של האב והנאשם עם צוות שכלל פסיכולוגית קלינית - ד"ר רבקה ישראלי (להלן: ד"ר ישראלי), מתמחה בפסיכולוגיה בשם לילך (אשר שם משפחתה לא צוין) ושתי עובדות סוציאליות - מיכל גושן (להלן: גושן) וזוהר ברסקי (להלן: ברסקי). רק לאחר מכן קראו לפסיכיאטר - ד"ר יונג.

344. בעקבות הבדיקה הנ"ל הגיש ד"ר יונג לפסיכיאטרית המחוזית בקשה "להוצאת הוראה בדיקה כפויה דחופה לפי סעיף 9ב" (נ/4). הגם שנכתב כי הבדיקה המבוקשת דחופה, הוראת החוק המוזכרת בכותרת היא סעיף 9(ב) לחוק הטיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: חוק הטיפול בחולי נפש), המתייחס לאשפוז לא דחוף ומפנה לסעיף 7 לחוק המתייחס ל"בדיקה כפויה לא דחופה". באבחנתו של ד"ר יונג נכתב:"ACUTE AND TRANSIENT PSYCHOTIC DISORDER ANTISOCIAL PERSONALITY"(הפרעה פסיכוטית אקוטית וחולפת, אישיות אנטיסוציאלית). ד"ר צ'ייקין הסבירה שכאשר משתמשים במילה ACUTEבהקשר הרפואי, הכוונה איננה למצב חריף או חריג אלא למצב אקטיבי טרי, שנמשך עד חודש, בניגוד למצב כרוני (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"מ עמ' 1042 ש' 31 עד עמ' 1044 ש' 29). לגבי המילה TRANSIENTעלה מעדותו של ד"ר יונג שמדובר במצב חולף, כלומר שהוא יכול לחלוף מעצמו ללא טיפול (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"נ, עמ' 1762). בסיכום הממצאים כתב ד"ר יונג, בין היתר, "התרשמנו ממצב פסיכוטי דיסימולטיבי מלווה בתוקפנות, איומים כלפי הסובבים". ד"ר צ'ייקין העידה שהבקשה הייתה להוראת אשפוז לא דחופה, כיוון שהבודקים לא התרשמו שיש מסוכנות מיידית, ובמקרים כאלה לא מאשפזים במקום, אלא מאפשרים פרק זמן קצר לערעור (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 945-944). כן ראו לעניין זה עדותה של סגנית הפסיכיאטרית המחוזית, ד"ר עדינה אדר (להלן: ד"ר אדר) (בפרוטוקול מיום 29.5.2023, ח"ר, בסוף עמ' 1903 עד תחילת עמ' 1905). ד"ר אדר דחתה את הבקשה לאשפוז, וקבעה בהחלטתה מאותו יום לאמור: "המידע כפי שהובא בפני אינו עונה לקריטריונים הנדרשים להוצאת הוראת אשפוז כפוי בהתאם להוראות הסעיף 9(ב) לחוק טיפול בחולי נפש. אי לכך לא ניתן להיענות לבקשתך. יש להפנות את המשפחה למשטרה" (נ/5).

345. אין חולק שאף אחת מחברות הצוות שהיו נוכחות בפגישה עם הנאשם ואביו לא הייתה מוסמכת לאבחן את הנאשם פסיכיאטרית. כל חברות הצוות, מלבד לילך, נחקרו בדיון ההוכחות והעידו כי האווירה בפגישה הייתה סוערת, הנאשם היה מאוד לא שקט והייתה חוויה של איום ופחד. עם זאת, מעדויותיהן עלה כי בדבריו של הנאשם לא היו סימנים ברורים לפסיכוזה כגון הזיות, מחשבות שווא או בוחן מציאות לא תקין (ראו בפרוטוקול מיום 7.5.2023 עדותה של ישראלי, ח"ר, עמ' 1824 וח"נ עמ' 1840 ו-1842; עדותה של גושן, ח"ר, עמ' 1849 וח"נ, עמ' 1851-1850; ועדותה של ברסקי בפרוטוקול מיום 29.5.2023, ח"ר, סוף עמ' 1861 ותחילת עמ' 1862 וח"נ, עמ' 1869-1865).

ד"ר ישראלי (הפסיכולוגית הקלינית) העידה כי התרשמו "שיש איזשהו פוטנציאל למצב פסיכוטי" (פרוטוקול מיום 7.5.2023, ח"ר, עמ' 1823 ש' 5), ולאחר מכן הבהירה ש"לא קיבלנו הוכחות חד ערכיות... זה לא היה מובהק", ומשום כך כתבו "התרשמנו" ולא כתבו שהנאשם סובל ממצב פסיכוטי מסוים (ח"ר, עמ' 1824, ש' 17-11). כמו כן העידה ד"ר ישראלי שבמצב פסיכוטי ישנן הפרעות חריפות בארגון החשיבה, ובמקרה של הנאשם "לא נמצאו הפרעות חריפות במהלך הבדיקה" (ח"נ, עמ' 1843, ש' 4).

גושן העידה כי כשהם שאלו את הנאשם כל מיני שאלות, "הוא התחמק, הוא לא ענה, היה לא רלוונטי, לא הצלחנו להבין ממנו כלום ושום דבר" (פרוטוקול מיום 7.5.2023, ח"ר, עמ' 1849, ש' 10-9).לפי עדותה של גושן, "היה שם משהו מאוד מאוד לא ברור" (ח"נ, עמ' 1850 ש' 5) והיא התרשמה שהנאשם "לא עונה לעניין, שאי אפשר להבין, שהוא מדבר בסיסמאות ולא באמת למה שנשאל, אני הרגשתי מבולבלת, מבולבלת" (עמ' 1851, ש' 17-16). גושן העידה שמבחינתה, הנאשם היה אז וגם עכשיו בגדר תעלומה, ושהפער בין ההתנהגות שלו למה שאמר היה מבלבל מאוד (עמ' 1852, ש' 17-9).

ברסקי העידה ש"אם אני לא טועה כתוב שבפגישה עצמה לא הופקו תכנים פסיכוטיים... כלומר לא יכולנו לראות משהו שנקבע באופן ודאי" (פרוטוקול מיום 29.5.2023, ח"ר, 1862 ש' 6). בהמשך אישרה שההתנהגות העצבנית והרוגזנית של הנאשם יכולה להשתלב גם עם אופי אלים, ולאו דווקא עם מצב פסיכיאטרי. ברסקי אומנם העידה שהיא עומדת מאחורי האבחנה שבוחן המציאות והשיפוט של הנאשם היו פגומים ללא תובנה, אך מעדותה עלה שההתרשמות שלה בעניין זה מבוססת בעיקרה על הפער בין תשובותיו של הנאשם להתנהגות שלו ולדברים שאמר אביו. בהקשר זה נשאלה ברסקי אם היא מסכימה כי האופן שבו השיב הנאשם לשאלות "זה דווקא יכול ללמד על רציונליות, על הבנה של הסיטואציה ורצון להסתיר דברים כדי לא להגיע לאשפוז, אבל זה לא חייב להעיד על מצב פסיכוטי" והשיבה: "אני מסכימה זה יכול להעיד, כן" (ח"נ, עמ' 1866 ש' 24-18). כשנשאלה אילו סימנים פסיכוטיים ראתה אצל הנאשם, השיבה: "זו הסיבה שבעצם זימנו את הפסיכיאטר אחר כך לבדוק באופן מקיף יותר לאור ההבנה שאנחנו לא מצליחים לראות מצב פסיכוטי בחדר", אף שמדברי האב עלו כל מיני סימנים שהם מחפשים (עמ' 1867, ש' 22-17). לבסוף נשאלה ברסקי אם יכול להיות שבגלל שהם לא הכירו את הנאשם, אז המצב של עצבנות, תוקפנות והנעת איברי גוף נראה להם מאוד חריג, אבל "יש אנשים שהם במצב הזה בלי להיות במצב פסיכוטי", ועל כך השיבה "זה יכול להיות" (עמ' 1869 ש' 6-1).

346. ד"ר יונג, העיד שהוא פסיכיאטר מומחה משנת 2016 ואישר שהוא זה שערך את דוח הביקור מיום 27.8.2019 (נ/3) ואת הבקשה מיום 7.8.2019 להוצאת הוראת בדיקה כפויה (נ/4) (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"ר, עמ' 1725-1724). מעדותו של ד"ר יונג עלה שכשנקרא לבדוק את הנאשם, אמרה לו ד"ר ישראלי שהיא חוששת ממצב פסיכוטי, אך לא הסבירה מדוע היא חוששת (עמ' 1727 ש' 24-13). כשנשאל במשך כמה זמן בדק את הנאשם, השיב שאיננו זוכר, אבל "אני מניח שזה היה משהו כמו 5 דקות, 10 דקות הבדיקה שלו אישית" (עמ' 1731 ש' 23). ד"ר יונג העיד שהתייעץ עם ד"ר ענבל ברנר, מנהלת המרפאה ופסיכיאטרית, שהסכימה עם המלצתו לאשפוז, אך לא ראתה את הנאשם בעצמה (ח"ר, סוף עמ' 1730 ותחילת עמ' 7132; ח"נ, תחילת עמ' 1736).

347. ד"ר יונג הסביר שבקשה לאשפוז כפוי לא דחוף מוגשת כשהמסוכנות אינה מיידית, והנוהל הוא שמציגים את המקרה לפסיכיאטרית המחוזית, והיא מחליטה אם לקבל את הבקשה. בענייננו, לפי עדותו של ד"ר יונג, הוא התקשר לפסיכיאטרית המחוזית והיא לא קיבלה את הבקשה. ד"ר יונג אישר שהפסיכיאטרית המחוזית לא אמורה לבדוק את המטופל בעצמה, אלא להסתכל על החומר ולהחליט לפיו (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"ר, עמ' 1732 ש' 4 עד עמ' 1734 ש' 8). כשנשאל אם זו הפעם הראשונה והיחידה שבה הפסיכיאטר המחוזי לא אישר בקשת אשפוז, השיב שזה קרה בעבר והוסיף: "זה לא אירוע נדיר בכלל שפסיכיאטר מחוזי חושב אחרת, בוודאי" (ח"נ, סוף עמ' 1741).

348. ד"ר יונג התבקש להסביר מדוע כתב שהוא מתרשם ממצב פסיכוטי דיסימולטיבי, והשיב שחלק ניכר מההתרשמות שלו התבססה על דברי אביו של הנאשם שתיאר התנהגות שנשמעת פרנואידית וכן אי שקט קיצוני וחוסר תפקוד. כמו כן העיד שהיה תיאור של פחד מצד המשפחה, כיוון שהוא תקף את האחים, הפריע לישון והפריע לאורח החיים שלהם. ד"ר יונג הבהיר שהוא לא שוחח עם אביו של הנאשם ("לא דיברתי עם האבא"), וכל מה שכתב מבוסס על התיאור של הפסיכולוגית, ד"ר ישראלי, בנוגע לשיחה של הצוות עם האב (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"ר, עמ' 1727 ש' 29 עד עמ' 1728 ש' 27). ד"ר ישראלי העידה שאביו של הנאשם אמר לחברות הצוות שהמצב בבית לא שקט, שהוא דואג ומוטרד ושיש חוויה של איום ופחד (פרוטוקול מיום 7.5.2023, ח"ר, עמ' 1830). ברסקי נשאלה אם נכון ש"אלמלא המידע של האב היה לכם הרבה יותר קשה, אם בכלל, להגיע למסקנה כל כך מרחיקת לכת", ועל כך השיבה בחיוב, והוסיפה שדברי האב היו חלק משמעותי (פרוטוקול מיום 29.5.2023, ח"נ, תחילת עמ' 1867).

349. מעדותו של ד"ר יונג עלה שכאשר בדק את הנאשם, "מבחינת הבדיקה עצמה שוב לא היו תכנים פסיכוטיים ברורים, אבל כן היה איזה שהיא תשובות לא רלוונטיות", והוא התרשם שמטרתן הייתה לתת תשובה מתחמקת. ד"ר יונג העיד כי בשל חוסר שיתוף הפעולה של הנאשם, היה חשד שהוא דיסימולטיבי ולא מגלה את המחשבות שלו, אך בהמשך אישר ש"אמרתי את זה יותר בתחום האפור", והודה כי "...להעיד שהוא הפקתי תכנים ממש פסיכוטיים זה לא המציאות" (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"ר, עמ' 1729-1727). בחקירה הנגדית העיד ד"ר יונג ש"מבחינת ההפרעות במהלך החשיבה והתוכן, לא, לא היה... מה שהיה זה התיאור של בני המשפחה והיה ההתנהלות שלו בבדיקה". ב"כ המאשימה הפנתה את ד"ר יונג לכך שלאורך כל חייו של הנאשם הוא נבדק בידי פסיכיאטרים רבים, אך מעולם לא אובחן כפסיכוטי. לאור זאת נשאל ד"ר יונג כיצד קבע בנחרצות שהנאשם פסיכוטי, לאחר בדיקה של חמש דקות, על סמך מה שהאב אמר, ואף על פי שהוא לא ראה תכנים פסיכוטיים. על כך השיב: "אמרתי יש מצב שהעניינים הם יותר בתחום האפור וזה לא פשוט לקבוע שהבן אדם פסיכוטי כשאין תכנים אבל יש תשובות, יש משהו בבדיקה עצמה שהוא נראה מאוד בלחץ וכמו שכתבתי שהוא באי שקט...". בעקבות זאת התבקש ד"ר יונג לאשר שאי שקט ולחץ יכול לאפיין אנשים במצב הכי תקין שיכול להיות, ו"אלמלא הדיווח של המשפחה לא היה לך שום כלי לאפיין אותו כפסיכוטי". על כך השיב: "נכון" (ח"נ, עמ' 1740 ש' 11 עד עמ' 1741 ש' 25).

350. על רקע טענת ב"כ המאשימה שהנאשם כבר תקף את המנוח באופן חמור בעבר ולאחר מכן ברח והסתתר, התבקש ד"ר יונג להתייחס לטענה כי ההתנהגות של הנאשם "היא רציונלית לחלוטין, לא פסיכוטית, אולי היא קשורה לאישיות פסיכופתית, אולי היא קשורה לאימפולסיביות קשה, אבל ההתנהגות הזאת כשלעצמה היא לא התנהגות של אדם פסיכוטי...". על כך השיב: "אין לי מה להגיד לך על זה". בהמשך, ולשאלת בית המשפט באותו עניין, העיד ד"ר יונג שהוא חושב שאילו ידע בזמן אמת על מעשיו של הנאשם בעבר, זה היה רלוונטי, ההתייחסות הייתה קצת אחרת, והיה צריך לבקש מהנאשם להגיב לדברים האלה בבדיקה עצמה. כאשר תוארו לד"ר יונג המעשים המיוחסים לנאשם בכתב האישום, הוא אישר כי "לפי התיאור שתיארת, אז כן זה נשמע בן אדם מאורגן", וכשנשאל אם במקרה של ההתנהגות הזאת "אין קשר סיבתי בין הפסיכוזה לבין מה שהוא עשה", השיב: "ככה זה נשמע, כן" (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"נ, סוף עמ' 1758 עד עמ' 1763).

351. בדיון שהתקיים לאחר מכן הופנה ד"ר יונג לדברים שכתבו פסיכיאטרים בכירים לאחר מעצרו של הנאשם, שלפיהם אין אפשרות לקבוע מסקנה אבחנתית חד משמעית לאחר בדיקה יחידה. על כך השיב כי בניגוד לרופאים במב"ן, הוא נדרש לקבל החלטה מיידית, ולא הייתה כל בדיקה שהיה יכול לעשות כדי להגיע למסקנה ודאית. כמו כן העיד כי הוא משוכנע שהבדיקה שלו לא הייתה חפוזה, אך הודה שלגבי האבחנה, "יכול להיות שטעיתי" (פרוטוקול מיום 28.2.2023, עמ' 1777-1774).

352. ד"ר שמואל הירשמן (להלן: ד"ר הירשמן), שהיה בתקופה הרלוונטית וגם במועד חקירתו מנהל המרכז לבריאות הנפש "נווה השרון" (הכולל גם את המרפאה שבה נבדק הנאשם), הופנה לאבחנה של ד"ר יונג שלפיה התרשמו ממצב פסיכוטי, והעיד שלא מדובר באבחנה חד משמעית (פרוטוקול מיום 26.6.2023, עמ' 1990 ש' 29-21):

"התרשמנו בעיניי זה מילהcomme ci comme ça... כשהוא אומר התרשמנו, תראו, פסיכיאטר זה לא מדע לגמרי מדויק, כשאתה פוגש מישהו לפגישה חד פעמית מרפאתית אז זה אבחנה שהיא לא, במקרה הזה היא לא הייתה clear cut."

ד"ר צ'ייקין נשאלה רבות בנוגע לאבחנה של ד"ר יונג, לרבות קביעתו כי הנאשם היה דיסימולטיבי, כלומר הסתיר תכנים פסיכוטיים. לשיטתה, המילה דיסימולטיבי אינה מתאימה במקרה זה, מכיוון שלא הייתה לנאשם כל אבחנה קודמת של מחשבות שווא או של הפרעות בתפיסה, ובבדיקה של ד"ר יונג נשללו תסמינים נפשיים פעילים והפרעות בתפיסה, וכן נשללו מחשבות אובדניות ומחשבות שווא. לפי עדותה של ד"ר צ'ייקין, אפשר להתרשם מדיסימולציה רק כאשר קיימים תכנים המעידים על מצב פסיכוטי (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 943-941). בחקירה הנגדית העידה ד"ר צ'ייקין כי אין בתיאור של ד"ר יונג תכנים מפורטים כלשהם המעידים או מרמזים על מצב פסיכוטי של הנאשם, ואף כתוב במפורש שלא הופקו מחשבות שווא או הזיות, אלא נמצאו רק תסמינים של אי שקט ורגזנות (ח"נ, סוף עמ' 983 עד עמ' 991). בסיכומי ההגנה נטען שד"ר צ'ייקין לא התמודדה עם הדיווחים של בני המשפחה בעניין זה, אך בחקירתה הנגדית הדגישה שהאבחנה של תכנים פסיכוטיים חייבת להיות רפואית, של פסיכיאטר או של נוירולוג, ולא של בני משפחה או של אנשים אחרים שמכירים את הנבדק (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 1,000 ש' 15-10 ופרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1036 ש' 28 עד עמ' 1037 ש' 17). לגבי מסוכנות, הבהירה ד"ר צ'ייקין שהיא יכולה לנבוע מכל מיני סיבות, לרבות בסיס עברייני, בסיס גופני או בסיס פסיכיאטרי, ובמקרה זה הקריטריון של מחלה נפשית במובן המשפטי של המילה לא היה קיים, כיוון שהבדיקה לא הצביעה על שום דבר פסיכוטי (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 946 עד תחילת עמ' 948).

353. ד"ר הירשמן הבהיר אף הוא בעדותו כי גם במצבים שבהם קיימת מסוכנות, "אי אפשר לאשפז באופן כפוי כשאין מחלת נפש... זה תנאי בסיס לכל סוגי האשפוז הכפוי הפסיכיאטרי" (פרוטוקול מיום 26.6.2023, ח"נ, עמ' 2001, ש' 14-10). בחקירה החוזרת הופנה ד"ר הירשמן לדבריו של אורי, אבי הנאשם, שאמר כי הוא פוחד מפיצוץ קשה עם תוצאות קשות, ותיאר את הנאשם כסיר לחץ מבעבע בתוך הסלון שעומד להתפוצץ. בעקבות זאת נשאל ד"ר הירשמן אם אלה לא אינדיקציות ברורות לכך שצריך להוציא הוראת אשפוז דחופה, ועל כך השיב: "קודם כל צריך לברר האם בכלל הוא היה חולה שמסוכנות היא לא בהכרח קשורה למחלה, היא יכולה להיות קשורה לכל מיני דברים אחרים התנהגות עבריינית, כל מיני דברים אחרים" (ח"ח, עמ' 2005 ש' 25 עד עמ' 2007 ש' 16).

354. בסיכומי ההגנה נטען כי ד"ר צ'ייקין טענה לראשונה בבית המשפט שד"ר יונג לא היה יכול לקבוע מצב פסיכוטי דיסימולטיבי, מאחר שלא בדק את הנאשם במצב פסיכוטי רגיל, ולכן לא היה לו מקור להשוואה. לטענת ב"כ הנאשם, טענה זו לא הוזכרה בחוות דעתה של ד"ר צ'ייקין והיא עצמה הטילה בה ספק בחקירתה הנגדית. כמו כן הפנה ב"כ הנאשם לעדותה של ד"ר צ'ייקין שנשאלה מדוע לא כתבה שד"ר יונג והצוות טעו במסקנתם, והשיבה שזה לא התפקיד שלה לכתוב את כל מה שהיא חושבת על רופאים אחרים (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 977 ש' 24-18). ואולם, ד"ר צ'ייקין ציינה במפורש בחוות דעתה לגבי הבדיקה של ד"ר יונג כי "למעשה במהלך הבדיקה לא הייתה עדות כלל למחשבות שווא או להתנהגות הלוצינטורית, אלא להתנהגות תוקפנית ואימפולסיבית. לאור כך שלא הייתה עדות למצב פסיכוטי בפועל, בקשה זו לא אושרה על ידי הפסיכיאטרית המחוזית...". (עמ' 13 לחוות הדעת). בחקירתה הנגדית הסבירה ד"ר צ'ייקין שכדי לאבחן מצב פסיכוטי דיסימולטיבי, הפסיכיאטר צריך להתרשם מ"רמזים" למצב פסיכוטי, וזאת בין בבדיקה שלו ובין בבדיקות פסיכיאטריות קודמות (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1038 עד עמ' 1040 ש' 3). טענה נוספת של ב"כ הנאשם היא שלא היה לד"ר צ'ייקין הסבר לאבחנה של ד"ר יונג כי בוחן המציאות והשיפוט פגומים, אך בהמשך לשאלת הבהרה של בית המשפט, אישרה ד"ר צ'ייקין שד"ר יונג לא יצק תוכן לאבחנה זו, וכנראה שזו הייתה גם התרשמותה של ד"ר אדר שדחתה את הבקשה לאשפוז (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 990 ש' 10 עד עמ' 991 ש' 3). כך אכן עלה מעדותה של ד"ר אדר, שאליה אתייחס להלן.

355. ד"ר אדר העידה שהיא רופאה פסיכיאטרית מזה 30 שנה, משמשת כיום מנהלת מחלקה בבית החולים אברבנאל, ולפני כן במשך שש שנים, וגם בתקופה הרלוונטית לענייננו, הייתה סגנית הפסיכיאטרית המחוזית. ד"ר אדר נשאלה מדוע היא זו שטיפלה בעניינו של הנאשם, ולא הפסיכיאטרית המחוזית עצמה, שהייתה אז ד"ר מרילנה לבן, והשיבה שזאת הייתה חלוקת העבודה ביניהן. כשנשאלה אם קרה בעבר שלא קיבלה המלצות של פסיכיאטרים לאשפוז, השיבה: "זה קרה לא מעט פעמים", ולאחר מכן העידה שגם במקרה זה, על סמך החומר שהיה לפניה, "החלטתי שאני לא יכולה לקבל את ההמלצה" (פרוטוקול מיום 29.5.2023, ח"ר, עמ' 1876 ועמ' 1881-1879).

356. ד"ר אדר העידה כי "אני לא יודעת מה זה מצב פסיכוטי דיסימולטיבי. זה לא משהו שקיים". בהקשר זה הבהירה שיכולה להיות סיטואציה שבה אדם נמצא במצב פסיכוטי ומנסה להסתיר את התכנים הפסיכוטיים, אך זאת כאשר יש הוכחה שאותו אדם שרוי במצב פסיכוטי. לפי עדותה, לצורך אבחון כזה צריכים להיות סימנים: תכנים או לפחות רמזים מבדיקות שנעשו בעבר, ובמקרה זה לא היה שום ביסוס. הנאשם לא היה מוכר למערכת, ובבדיקה של ד"ר יונג הוא לא מצא סימנים של פסיכוזה, "אז אין סיבה בעצם לבוא ולומר שהוא פסיכוטי והוא לא מספר כי לא הייתה שום הוכחה שאי פעם הוא היה פסיכוטי... כולל בעת הבדיקה הוא לא מצא... שום דבר לא הצביע על פסיכוזה... יש שם תיאור של מסוכנות באמת מאוד ברורה, אבל לא של מצב פסיכוטי". ד"ר אדר הדגישה כי הסימנים למצב פסיכוטי צריכים להגיע גם מבדיקה של האדם עצמו, ולא רק מהדיווחים של הסביבה שלו. לדבריה, במקרה זה, חוץ מהמאמץ הדיסימולטיבי של הנאשם והשיחה עם אביו, לא ראו סממנים שיכולים להצביע על פסיכוזה פעילה (עמ' 1889-1882).

357. ד"ר אדר העידה שהיא אינה מחויבת לדבר עם הרופאים טלפונית, ולרוב מחליטה על סמך הבקשה בלבד, אך במקרה זה, כיוון שלא הייתה התאמה בין המסקנה הסופית של ד"ר יונג לתכנים שהעביר אליה, היא דיברה איתו בטלפון וביקשה ממנו לתאר את הסימפטומים הפסיכוטיים. לפי עדותה, היא לא זוכרת בדיוק מה היה תוכן השיחה, אבל ככל הנראה היא לא שוכנעה שאכן יש מצב פסיכוטי. בהקשר זה ציינה שהיו מקרים שבהם אחרי שיחה חזרו על הבדיקה וכן מצאו דברים, אך לא כך היה בענייננו. ד"ר אדר חזרה והבהירה כי "המסוכנות לא הייתה בספק", אך "אני חשבתי שאני לא יכולה לפי חוק להוציא הוראת אשפוז... מאחר ולא היה מצב פסיכוטי". בהמשך העידה שלא היה שום תיאור של מחלת נפש אלא רק של הפרעות התנהגותיות, ובבדיקה של הנאשם "לא היה שום תיאור, שום דבר, שום סימפטום פסיכוטי שיכולתי להתבסס עליו". לגבי הדברים שעלו בשיחה עם אביו של הנאשם, הסבירה ד"ר אדר שאדם קרוב יכול להוסיף, אך אין די בכך, ויש צורך בממצאים גם בבדיקה של המטופל עצמו (עמ' 1892-1889).

358. בחקירה הנגדית התבקשה ד"ר אדר להתייחס לביטוי "בוחן מציאות ושיפוט פגומים" שכתב ד"ר יונג ב-נ/3 וב-נ/4, ואישרה שחוץ מהמשפט ככותרת, אין "שום ביטוי לדבר הזה אצל הנאשם כפיר עטיה". כשהופנתה לעדות של העובדת הסוציאלית, ברסקי, שלפיה הגיעו למסקנה זאת בין היתר משום שהנאשם הכחיש את דברי אביו, השיבה ד"ר אדר: "אי אפשר לקבוע ששיפוט מציאות של מישהו פגום מזה שהוא מכחיש משהו שמיוחס לו, בייחוד דברים שליליים", כיוון שאנשים נוטים להכחיש דברים שליליים (ח"נ, סוף עמ' 1905 עד תחילת עמ' 1907). בהמשך העידה שגם לאחר שפנתה לד"ר יונג כדי לאפשר לו להשלים פרטים חסרים, הוא לא הגיש בקשה חדשה ומפורטת יותר. בסוף חקירתה אישרה ד"ר אדר שגם היום בחלוף השנים היא שלמה עם ההחלטה שלה, וחושבת שלפחות בעת הבדיקה אז, הנאשם"לא היה במצב פסיכוטי" (סוף עמ' 1913 ותחילת עמ' 1914).

359. ד"ר אדר היא רופאה מנוסה מאוד, שעבדה שנים רבות בשירות הציבורי, ובשנים האחרונות בתפקידים בכירים. התרשמנו שהיא בעלת ידע מעמיק ומקיף בפסיכיאטריה, ושהעידה ביושר ובדייקנות. ד"ר אדר הסבירה בבירור מדוע בבקשה שלפניה לא היה ביסוס לכך שהנאשם נמצא במצב פסיכוטי, ולכן לא הייתה אפשרות להורות על אשפוזו, למרות המסוכנות שנשקפה ממנו.

הטענה כי ד"ר צ'ייקין פעלה להכשיר את ההחלטה של ד"ר אדר

360. ד"ר צ'ייקין העידה בחקירתה הנגדית שהיא וכל יתר הפסיכיאטרים הם "סוג של חיילים של פסיכיאטר מחוזי", אך מעדותה עלה שהתכוונה לכך שהפסיכיאטר המחוזי ממנה אותם ונותן להם הנחיות. כמו כן העידה ד"ר צ'ייקין שהיא איננה מכירה את ד"ר אדר אישית, ורק שוחחה איתה טלפונית בעבר כשביקשה הוראות (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, בסוף עמ' 1005). בהמשך החקירה נשאלה מדוע היה עליה להדגיש בחוות דעתה כי המסקנה של ד"ר אדר עולה בקנה אחד עם המסקנות של אנשי מקצוע נוספים שבדקו את הנאשם, ובתשובה לכך תיארה ד"ר צ'ייקין את תוכן האבחונים הנוספים. כשהוטח בפניה כי מצאה לנכון להדגיש זאת מכיוון ש"היה חשוב לך בשפה פשוטה להוציא את הפסיכיאטרית המחוזית נקיה, להוציא אותה טוב מהעניין, להראות שההחלטה שלה הייתה סבירה...", השיבה ד"ר צייקין: "אני לא מסכימה" (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1051 ש' 21 עד עמ' 1052 ש' 23).

361. ד"ר אדר הבהירה כי "ד"ר צ'ייקין לא עובדת תחתיי ואני לא ממונה עליה באיזשהו אופן". כשהתבקשה להסביר את עדותה של ד"ר צ'ייקין כי הפסיכיאטרים הממונים הם סוג של חיילים של פסיכיאטר מחוזי, השיבה ד"ר אדר שהיא לא יודעת, והוסיפה: "אני לא חושבת שמישהו היה חייל שלי כשהייתי בלשכה ואני חושבת שגם היום אף אחד לא חייל של אף אחד...". בהמשך נשאלה ד"ר אדר אם היא מאשרת שהפסיכיאטרים שנותנים חוות דעת "הם אנשי מקצוע... הם רופאים עצמאיים... הם לא מחויבים לאישור שלך או של ד"ר לבן לתוכן הדברים?" ועל כך השיבה: "חד משמעית, הם גם אחראים על תוכן הדברים". כשנשאלה אם יש קשר בינה ובין ד"ר צ'ייקין, השיבה ד"ר אדר: "אני חושבת שאני לא ראיתי אותה אף פעם...". לאחר מכן העידה שהיה לה קשר טלפוני עם כל הרופאים במחוז, אך ד"ר צ'ייקין היא "לא חברה שלי... לא חיילת שלי גם" (פרוטוקול מיום 29.5.2023, ח"נ, סוף עמ' 1898 עד סוף עמ' 1899).

362. אוסיף כי עמדתה של ד"ר צ'ייקין שלפיה המסקנה של ד"ר אדר מתיישבת עם מסקנותיהם של אנשי מקצוע נוספים שבדקו את הנאשם, לא נכתבה בעלמא או כלאחר יד. עמדה זו נסמכת על אבחונים רבים של הנאשם על ידי אנשי מקצוע שונים, שאף הם התרשמו כי אין אינדיקציה לכך שהנאשם סובל ממחלת נפש או שהיה נתון במצב פסיכוטי. אתייחס לאבחונים אלה בהרחבה בהמשך.

363. לפיכך, אציע לחברותיי לקבוע כי אין בסיס לטענת הסנגור שלפיה המסקנות בחוות דעתה של ד"ר צ'ייקין הושפעו מרצונה להגן על הפסיכיאטרית המחוזית ועל סגניתה, ד"ר אדר.

המידע שנמסר למשפחתו של הנאשם בנוגע לדחיית הבקשה לאשפוז

364. אורי תיאר כיצד נאמר לו לאחר הבדיקה שהנאשם "הולך לאשפוז בכפייה. אשפוז בכפייה תוך 24 שעות, לא תגישו ערעור אנחנו אוספים אותו לאשפוז בכפייה". לאחר מכן העיד אורי שבדרך חזרה מהבדיקה, ניסה לשכנע את הנאשם שהאשפוז יהיה לטובתו, ואז התקשרה אליו מישהי מלשכת הפסיכיאטרית המחוזית ואמרה: "אנחנו מבטלים לו את האשפוז". כששאל אותה למה ומה הבעיה, נאמר לו שהנאשם "לא עומד בקריטריונים". אורי תיאר כיצד באותה שיחה טלפונית ביקש שיאשפזו את הנאשם ויצילו אותו, וכיצד בימים הבאים אשתו, ולאחר מכן גם הוא בעצמו, הגיעו ל"לב השרון" כדי לברר מדוע ביטלו את האשפוז. לפי עדותו, הרופא שדיבר איתו אמר לפקידה: "תני לו את המייל שלו את הטלפון של הפסיכיאטר המחוזי, שהוא ייגש אליו ויבדוק את הנושא הזה" (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"ר, עמ' 125 ש' 13 עד עמ' 126 ש' 30).

365. בחקירתו הנגדית חזר אורי על עדותו כי בתום הבדיקה ב"לב השרון", אמרו לו שיאשפזו את הנאשם בכפייה, אלא אם יערערו על ההחלטה בתוך 48 שעות: "הם הביאו לי מכתב כזה אמרו לי תוך 48 שעות, אם לא תערערו על ההחלטה שלנו יבואו ייקחו אותו בכפייה" (ח"נ, עמ' 138 ש' 23 עד עמ' 140 ש' 2). בהמשך חזר אורי על עדותו לגבי שיחת הטלפון שקיבל מלשכת הפסיכיאטרית המחוזית בדרך חזרה מהבדיקה, שבה הודיעו לו על ביטול האשפוז. אורי העיד שלא נאמר לו בשיחה זו שיש אפשרות לערער על ההחלטה לא לאשפז את בנו (ח"נ, עמ' 140 ש' 7 עד עמ' 141 ש' 11). ואולם, בתרשומת שנערכה במועד הבדיקה של הנאשם בבית חולים ביום 7.8.2019 (נ3/א), נכתב שהסבירו לאב בנוכחות הנאשם ש"באפשרותו לערער בכתב על ההחלטה בתוך 24 שעות, קיבל את הטלפונים ואת מספרי הפקס של לשכת הפסיכיאטר המחוזי, קיבל דף הסבר על אופן הגשת הערר". דף ההסבר לא הוגש לתיק. היועצת המשפטית של "לב השרון", עו"ד שירה צלקה, העידה שמדובר בטופס המצורף לתקנות הטיפול בחולי נפש, מבלי להפנות לטופס ספציפי כלשהו (פרוטוקול מיום 6.6.2023, עמ' 1937 ש' 20 עד עמ' 1939 ש' 6). דף ההסבר נמסר לאביו של הנאשם בטרם מתן ההחלטה של סגנית הפסיכיאטרית המחוזית בעניינו של הנאשם, ואין לשלול שיש בו התייחסות לזכות להגיש ערר על כל החלטה בעניינו של הנאשם, לרבות סירוב לתת הוראת אשפוז, כפי שנקבע בסעיף 12(א) לחוק הטיפול בחולי נפש.

על כל פנים, מעדותו של אורי עלה שכשאשתו לינדה הגיעה לבית החולים יום אחרי הבדיקה, אמרו לה: "זה לא אנחנו זה הפסיכיאטר המחוזי, תיגשי לפסיכיאטר המחוזי", וכך נאמר גם לאורי עצמו כשהגיע לבית החולים מספר ימים לאחר מכן (פרוטוקול מיום 12.11.2020, ח"נ, עמ' 143 ש' 22 עד עמ' 147 ש' 4). לינדה העידה בחקירתה הנגדית שכאשר הגיעה ל"לב השרון" לאחר ההחלטה לא לאשפז את הנאשם, הרופאה שדיברה איתה אמרה שאין מה לעשות ו"הביאה לי מספר טלפון להתקשר למקום עצמו". לשאלת בית המשפט אישרה לינדה שכוונתה למספר הטלפון של הפסיכיאטר המחוזי. לאחר מכן העידה שנאמר לה: "...את רוצה לכי תגישי. אנחנו את שלנו עשינו" (ח"נ, עמ' 174 ש' 22-14).

366. אם כן, מהראיות עולה כי הוריו של הנאשם יודעו, לכל הפחות בעל פה, על האפשרות לפנות לפסיכיאטרית המחוזית בנוגע להחלטה לא לאשפז את הנאשם. ואולם אף אם יש לקבל את הטענה כי חובת היידוע על הזכות להגיש ערר לא קוימה כנדרש, אין בכך כדי להשפיע על ההכרעה בענייננו, כפי שיובהר להלן.

367. ב"כ המאשימה טענה כי רשלנות תורמת של צד שלישי כלשהו אינה מעלה או מורידה לעניין האחריות בפלילים, והפנתה בהקשר זה לפסיקה בהליכים אזרחיים, לרבות ע"א 895/80 עיריית נתניה נ' אל מלק, פ"ד לז(2) 119, 122 (1983). בפסקי דין פליליים של בית המשפט העליון נדונה טענת הרשלנות התורמת בהקשר של עבירות רשלנות, לרבות גרימת מוות ברשלנות, אך לא בעבירות רצח (ראו והשוו למשל ע"פ 8483/16 ועדיה נ' מדינת ישראל (25.10.2018) בתחילת עמ' 36; רע"פ 4892/12 לוי נ' מדינת ישראל (7.9.2012) בסוף עמ' 5; וע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, מח(4) 1 (1994) בתחילת עמ' 38; שבהם נקבע שככלל, רשלנות תורמת אינה משמשת הגנה מפני אישום פלילי).

368. יתר על כן, ההגנה כלל לא ביססה את הטענה שקיים קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת (הפרת חובת היידוע על הזכות להגיש ערר) לרצח של המנוח. ראשית, מסעיף 12(ב) לחוק הטיפול בחולי נפש ומהעדויות שלפנינו עולה שכשמדובר בהחלטה בעניין הוראת אשפוז לא דחופה, הנבדק משוחרר לביתו, ואם מוגש ערר, הדיון בו יכול להתקיים עד 5 ימים לאחר הגשתו (ראו עדותה של עו"ד צלקה בפרוטוקול מיום 6.6.2023 בעמ' 1954 ש' 19-16; עדותו של ד"ר הירשמן בפרוטוקול מיום 26.6.2023, סוף עמ' 2001 ותחילת עמ' 2002). מכאן שגם אילו הוגש ערר באותו יום שבו ניתנה ההחלטה של סגנית הפסיכיאטרית המחוזית, הוא לא בהכרח היה נדון לפני מועד הרצח, שהתרחש כעבור 4 ימים. שנית, ההגנה לא הציגה חוות דעת של מומחה לפסיכיאטריה בנוגע לסיכויי הערר. כך גם לא עלה בידי ההגנה לסתור או לערער את עדויותיהן של ד"ר צ'ייקין וד"ר אדר כי בממצאי הבדיקה של הנאשם, כפי שתוארו בבקשתו של ד"ר יונג, לא היו סימנים כלשהם לפסיכוזה, ולכן לא התקיימו התנאים להורות על אשפוז כפוי של הנאשם, חרף המסוכנות שנשקפה ממנו. לפיכך, ההגנה לא ביססה שנפל פגם כלשהו בהחלטה של סגנית הפסיכיאטרית המחוזית, וודאי שלא ביססה, ולו לכאורה, את טענתה כי אילו הוגש ערר על החלטה זו, היו לו סיכויים טובים להתקבל. אף שקיימת תחושת אי נוחות מכך שהנאשם לא אושפז וביצע רצח, אין להסיק מתחושה זו שההחלטה לא לאשר את בקשת האשפוז הייתה שגויה. בהתאם לחוק וכפי שעלה מהעדויות, כדי להורות על אשפוז צריכים להתקיים גם קריטריונים רפואיים מסוימים, ובפרט - אבחנה שהאדם סובל ממחלת נפש, ואין די במסוכנות בלבד.

אבחנות נוספות של הנאשם לפני המעצר ולאחריו

369. ד"ר צ'ייקין העידה שלפי מה שידוע לה, פרט לאבחנה של ד"ר יונג (אבחנה יחידה מיום 7.8.2019 שאליה התייחסתי לעיל), הנאשם מעולם לא אובחן כמי שנמצא במצב פסיכוטי (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 1009).

370. במהלך החקירה הוצגה לד"ר צ'ייקין חוות הדעת של הפסיכיאטר הפרטי, ד"ר נחמקין, שבדק את הנאשם ביום 29.4.2019 (נ/2). בחוות הדעת יש התייחסות לרקע של הנאשם, לעברו הפלילי ולהתנהלותו האלימה, ולאחר מכן תוארה ההתרשמות מהנאשם במהלך הבדיקה. ד"ר נחמקין התרשם כי "לא התגלו הפרעות תפיסה" וכי החשיבה מאורגנת. אומנם כתב ש"קיימת גישה רדיפתית עד חשש לקיום מחשבות שווא", אך הבהיר כי היא מוסברת כנראה על ידי אורח חייו ועברו, וכן קבע במפורש כי "לא התגלו מחשבות שווא ברורות, שולל כעת קיום מחשבות או תכניות מסוכנות כלפי עצמו, כלפי הסובבים אותו".בסיכום חוות הדעת נקבע כי הנאשם "כנראה בעל הפרעת אישיות די סוציאלית עם מרכיבים של פסיכופתיה". כמו כן נכתב שהנאשם דרוך, עצבני, מפרש כל פנייה כחדירה לפרטיות ותקיפה, ועקב כך עלול להיות מסוכן. על רקע זאת נכתב כי קיימת "סכנה להחמרה והתפרקות פסיכוטית במצבי לחץ ומתח סביבתיים", והרופא המליץ על טיפול תרופתי בסרוקוול שמטרתו "למתן תגובות ולרסן מתח ודריכות".

371. לגבי הטיפול התרופתי שעליו המליץ ד"ר נחמקין (סרוקוול) העידה ד"ר צ'ייקין שמדובר בתרופה אנטי פסיכוטית, אך היא משמשת לטיפול בפסיכוזה במינונים של 300 מ"ג ומעלה, ובמינונים קטנים משמשת לטיפול בחרדה. הרופא רשם לנאשם מינון התחלתי של 25 מ"ג ואפשרות לעלייה הדרגתית עד 100 מ"ג. אשר לאבחון של הנאשם, היות שחוות הדעת הוצגה לד"ר צ'ייקין לראשונה בחקירתה הנגדית, היא ביקשה לקרוא אותה בעיון ולהתייחס אליה בדיון הבא (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 1022-1018). בסיכומי הנאשם נטען כי ד"ר צ'ייקין לא וידאה שהאבחנה של ד"ר נחמקין תהיה לפניה בטרם עריכת חוות דעתה, אך ד"ר צ'ייקין העידה בהקשר זה כי שותפתה לעריכת חוות הדעת, יעלה דרורי, דיברה עם אימו ועם אחותו של הנאשם בניסיון לקבל מהן את האבחנה של ד"ר נחמקין, ללא הצלחה (ח"נ, עמ' 1017-1016). בדיון שלאחר מכן העידה ד"ר צ'ייקין כי ד"ר נחמקין קבע בחוות דעתו שהנאשם איננו במצב פסיכוטי, והתייחס לחשש לעתיד בלבד. כמו כן העידה שהאבחנות של ד"ר נחמקין זהות לאבחנות אחרות של הנאשם לאורך השנים, ושהוא מצביע על כעסנות, היפראקטיביות וסף רגש גבוה מאוד, שהם מאפיינים הקשורים לאבחנה של פסיכופתיה ולא של פסיכוזה (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"ח, עמ' 1133-1132).

372. ההגנה הפנתה את ד"ר צ'ייקין למספר מקרים המתועדים בחוות דעתה (החל מהפסקה האחרונה בעמ' 6 ועד סוף עמ' 11), שבהם רופאים ומתמחים שבדקו את הנאשם לאחר מעצרו, התרשמו לכאורה מחשד למצב פסיכוטי. ואולם, מעיון בתיעוד עולה כי לכל היותר נקבע שיש צורך בבדיקת המשך לצורך אבחון, ובמרבית המקרים התרשמו הבודקים ממגמתיות והתחזות בהתנהלותו של הנאשם. ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לעדותה של ד"ר צ'ייקין שלפיה תקופת אשפוזו של הנאשם לצורך הסתכלות, שנמשכה שלושה חודשים וחצי, הייתה חריגה. בעניין זה הסבירה ד"ר צ'ייקין שבתחילה ניתן צו אשפוז בלבד, ולאחר שניתן צו הסתכלות כחודש לאחר מכן, הנאשם לא שיתף פעולה עם הבודקים, ולכן רצו לראות אותו לפרק זמן ארוך יותר (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 1024 ש' 10 עד עמ' 1026 ש' 2). מכאן שהבדיקות הראשונות שנערכו לנאשם לאחר מעצרו היו קצרות ונקודתיות, ולא עלו מהן ממצאים חד משמעיים. לאחר שניתן צו ההסתכלות, בוצעו בדיקות מקיפות יותר לאבחון הנאשם לצורך ההליך המשפטי. ההסתכלות נמשכה מספר חודשים, כדי לקבל תמונה מלאה וברורה לגבי מצבו הנפשי של הנאשם.

373. ביום 15.8.2019, במהלך מעצרו של הנאשם באשפוז לפני הגשת כתב האישום, נערכה לנאשם בדיקה פסיכיאטרית של ד"ר רומן ויימן, פסיכיאטר בחדר מיון ב"לב השרון". ד"ר ויימן כתב, בין היתר, שהנאשם הובא לבדיקה ראשונית, מדבר בשטף ובאופן סטראוטיפי, תוך חזרה על אותם תכנים של שמיעת קולות שפוקדים עליו ללכת, לתקוף ולהתאבד. אינו יוצר קשר עין, אינו מגיב לפניות ולא עונה על שאלות. טועה בשנת הלידה שלו, אומר שלחתול יש 5-4 רגליים ושאינו זוכר כמה רגליים יש לסוס. לדבריו, הוא שומע את הדיבורים מזה כחודש. משיב תשובות לא ענייניות וטוען שאינו יודע על מה הוא עצור. לבסוף קבע ד"ר ויימן: "בוחן מציאות ושיפוט בספק. אין לשלול התנהגות מגמתית... אין באפשרותי כעת לקבוע חד משמעית באיזה מצב נמצא הנבדק, אי לכך אין המלצה להתחיל בטיפול תרופתי. הומלץ על ביצוע צו הסתכלות בתנאי אשפוז". ד"ר צ'ייקין הסבירה שבדרך כלל, אדם פסיכוטי עונה נכון על שאלות כמו כמה רגליים יש לסוס, ולכן אם הנבדק נותן תשובה לא הגיונית או לא נכונה, מסיקים מכך שהוא מנסה להִתחלות ונוצר רושם של מגמתיות. כמו כן העידה ד"ר צ'ייקין שמדובר בבדיקה הראשונית שנערכה לנאשם במב"ן, וד"ר ויימן "לא מעלה שאלה על מצב פסיכוטי, הוא מעלה שאלה על התנהגות מגמתית".הוא אומנם מציין שאינו יכול לקבוע כרגע באיזה מצב נמצא הנאשם, "אבל לא אומר שיש חשש למצב פסיכוטי" (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, סוף עמ' 1052 עד עמ' 1058).

374. ביום 20.8.2019 בדקה את הנאשם פסיכיאטרית של השב"ס, ד"ר שוורץ, מבית המעצר הדרים. בממצאים תואר, בין היתר, כי הנאשם מכחיש שימוש בסמים ואלכוהול, מתהלך לאט, מסתכל לצדדים וער למה שקורה מסביב, מדבר בשקט וחוזר שוב ושוב על כך שהוא שומע הרבה רעשים ולא מרגיש טוב. אומר שמרגיש שהוא רץ כמו סוס, הולך קדימה ואחורה. שולל אובדנות. לבסוף נקבע ש"אין אפשרות לבדוק תכנים נוספים... אני מצטרפת להמלצה להסתכלות באשפוז, כי לא ניתן להגיע לאבחנה קונקלוסיבית מבדיקה בודדת, לא ניתן להתעלם מהתרשמות מגמתית". ד"ר צ'ייקין העידה שאותה רופאה "לא כותבת מילה על מצב פסיכוטי..." ומעלה שוב את החשד למגמתיות, כיוון שהתשובות של הנאשם היו אבסורדיות (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1508 ש' 8 עד עמ' 1509 ש' 16).

375. ביום 22.8.2019 נערכה לנאשם בדיקה של רופא חדר מיון במב"ן, ד"ר נאסר, שכתב, בין היתר, כי הנאשם לא שיתף פעולה בבדיקה, לא ענה על שאלות, מלמל לעצמו, היה שרוי באי שקט ניכר ואמר שמדברים אליו. אמר שהוא רואה חיות, כלבים. דיבר בשטף וצעק באמצע הבדיקה. כשנשאל מתי השתמש בסמים, השיב שאינו יודע ושאולי לפני חודש. ד"ר נאסר תיאר "התמצאות במקום באופן מלא, דיבור לקוני, לא מובן, עוצמת קול - צעקות. קצב הדיבור מהיר. אפקט מתוח, חרדתי, כעוס, מוגבל, אינו תואם לתוכן החשיבה". כמו כן כתב שהחשיבה אינה מאורגנת ושקצב החשיבה מהיר, אך מייד לאחר מכן הוסיף כי "לא ניתן להתרשם מתוכן החשיבה, מתאר שמיעת קולות עם תוכן רדיפתי... שולל מחשבות אובדניות, ללא עדות למצב אפקטיבי מאג'ורי, רושם לדיסימולציה ומגמתיות, לא ניתן לשלול מצב פסיכוטי על רקע סמים". ד"ר צ'ייקין הופנתה לקביעותיו של ד"ר נאסר, והסבירה שמדובר בבדיקה של מתמחה בחדר מיון שאינו פסיכיאטר, ושאינו מצליח לאבחן בבירור את מצבו של הנאשם. בהקשר זה העידה כי נראה שאותו מתמחה "יורה לכל הכיוונים": הוא משתמש במושגים כמו "לא ניתן לשלול" או "אי אפשר להתרשם" ובמושגים של דיסימולציה ומגמתיות שסותרים זה את זה. כמו כן הבהירה ד"ר צ'ייקין שלא מדובר בבדיקה פסיכיאטרית, שאותה מוסמך לבצע רק מומחה בפסיכיאטריה שיש לו מינוי של הפסיכיאטר המחוזי (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, סוף עמ' 1059 ש' 22 עד עמ' 1061 ש' 6). ד"ר נאסר לא הוזמן להעיד מטעם ההגנה.

376. לגבי הבדיקה מיום 23.8.2019 העידה ד"ר צ'ייקין כי ביצעו אותה מומחים מצוות מנוסה בעת קבלת הנאשם למחלקה הסגורה. בתיאור התנהגותו ודבריו של הנאשם צוין, בין היתר, כי בדרך לבדיקה הוא רב עם הסוהרים שליוו אותו, הרים את הקול ודיבר איתם בקוהרנטיות. עוד נכתב שהנאשם היה מודע, דיבר באופן תקין ומהלך החשיבה שלו התחיל כתקין, אך תוך כדי השיחה אמר שהוא שומע קולות שאומרים לו דברים, לפעמים גבר, לפעמים אישה ולפעמים חיות. הנאשם סירב להשיב לשאלות הנוגעות לכתב האישום, וחזר על טענתו שלא עשה כלום. לעיתים הפסיק לענות על שאלות, ולא ענה כשנשאל מה תאריך יום ההולדת שלו. לבסוף נקבע: "ללא עדות למחשבות שווא או להפרעות ממשיות בתפיסה. רושם למגמתיות וסימולציה לצורך רווח משני". ד"ר צ'ייקין העידה כי המומחים התרשמו שהדיבור תקין ושתוכן המחשבות כנראה מאורגן. כמו כן העידה שבבדיקה זו, כשהנאשם מתחיל לדבר על קולות שהוא שומע, אין לכך ליווי אפקטיבי או תיאוריה דלוזיונית ולכן נכתב "סימולציה" כלומר "שזה ממש המצאה לא רק התנהגות מגמתית" (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 954 ש' 11 עד עמ' 956 ש' 7).

377. ביום 28.8.2019 נבדק הנאשם בידי ד"ר גרינשפן וד"ר שליאפניקוב, מנהלי מחלקה סגורה במב"ן שתיארו כי הנאשם הפגין אי שקט, דיבר בשטף, חזר על אותם משפטים והתעלם משאלות הבודקים, במיוחד כשנשאל על נסיבות מעצרו. הנאשם חזר ואמר שהוא לא מרגיש טוב ושהוא כל הזמן שומע צעקות וקולות, אך לא השיב מה תוכן הקולות, ולאחר מכן אמר שמקללים אותו. כשנשאל שאלות פשוטות כמו מה התאריך, מהי שנת לידתו וכמה זמן הוא במעצר, השיב שאיננו יודע. התרשמות הבודקים הייתה שהנאשם "ללא הפרעות במהלך וקצב החשיבה. בתוכן החשיבה: ללא עדות למחשבות שווא... לא נראה הלוצינטורי... שמור קוגניטיבית מבחינה קלינית. שיפוט שמור. מפגין חוסר התמצאות בסיטואציה המשפטית בה נמצא... הרושם הראשוני מקיום מרכיב מגמתי... שיתוף הפעולה מצד הנבדק היה מוגבל ביותר. על סמך הבדיקה היחידה לא ניתן להגיע למסקנה אבחנתית חד משמעית. כעת אין אינדיקציה לתחילת הטיפול התרופתי".

378. ביום 2.9.2019 נבדק הנאשם בשנית בידי ד"ר גרינשפן, ומהתיאור שלו עולה כי הנאשם דיבר והתנהג באופן דומה לבדיקה הקודמת, ואמר בין היתר שהוא לא יודע במה הוא חשוד, ולא זוכר כמה פעמים היה במאסר. כשנשאל הנאשם בבדיקה זו על מה נשפט בפעם האחרונה, השיב שאומרים שהוא תקף מישהו, אך הוא לא זוכר את מי תקף. לסיכום כתב ד"ר גרינשפן כי המודעות, ההתמצאות, קצב החשיבה ומהלך החשיבה של הנאשם תקיניםוכי"הרושם בבדיקה כי מדובר בהתנהגות מגמתית לצורך השגת רווח משני בשל סיטואציה משפטית בה נמצא". ד"ר צ'ייקין העידה כי עולה מתשובותיו של הנאשם שהוא הבין את הסיטואציה, וניסה להרחיק את עצמו מהאירוע ומהיכרות עם הקורבן (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 956 ש' 27-8).

379. בבדיקה נוספת של הנאשם בידי ד"ר גרינשפן ביום 3.9.2019, חזר הנאשם על אותם דברים: הוא אינו יודע במה מאשימים אותו, לא מרגיש טוב ושומע קולות. נכתב כי הנאשם מודע, צלול, אפקט דיספורי [מצב רוח ירוד - מ"ת], מתוח, קצב חשיבה תקין, ללא הפרעות במהלך החשיבה, מתחמק מלענות על שאלות ובוחר לענות בצורה חלקית על שאלות בסיסיות, כשברור שהוא יודע את התשובה. לבסוף נקבע כי "לא מתרשם ולא מביע מחשבות שווא. לא מתרשם מקיומן של הפרעות הלוצינטוריות. [ל]פעמים עצם תשובתו מסגירה שעונה באופן מגמתי... הרושם בבדיקה כי מנסה להציג תמונה של חולה נפש על פי תפיסת ההדיוטות את חולה הנפש". ד"ר צ'ייקין העידה בהקשר זה כי תשובותיו של הנאשם אינן מצביעות על פסיכוזה אלא על ניסיון התחזות: "הבן אדם פשוט מציג את עצמו כמופרע למרות שאין פה שום אינדיקציה לתוכן פסיכוטי, שזה אומר שאין מחשבות שווא, ואין את הליווי קוגניטיבי, התנהגותי ואפקטיבי להפרעות בתפיסה שהוא מדווח" (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, עמ' 956 ש' 8 עד עמ' 958 ש' 13).

380. בעקבות החלטת בית המשפט מיום 13.9.2019 על המשך אשפוז במב"ן, נערכו לנאשם בדיקות נוספות, חלקן בישיבה של צוות המחלקה הפתוחה, יחד עם מנהל מב"ן, ד"ר בירגר. בין היתר נקבע: "ללא רושם לפגיעה בבוחן המציאות. כל המתואר מצביע על תמונה של בן אדם שמתחזה, מגמתי, רושם של הפרעת אישיות קשה עם קווים פסיכופתיים ופרנואידים מלווים בהפרעה בהתנהגות". ד"ר צ'ייקין התבקשה להתייחס לכך, והעידה שזו התנהגות שמאפיינת את הנאשם מגיל צעיר. כמו כן העידה ששני צוותים שונים של רופאים בדקו את הנאשם: צוות אחד בצו אשפוז החל מאוגוסט 2019 והצוות השני בצו הסתכלות מאמצע ספטמבר 2019, ושניהם התרשמו שמדובר ב"אדם מתחזה ומגמתי".

381. בהמשך התיעוד של הבדיקות שנערכו לנאשם בחודש ספטמבר 2019, צוין כי "לאורך כל התקופה של ההסתכלות על ידי רופאים פסיכיאטרים לא הופקו מחשבות שווא פעולות [צ"ל - פעילות, מ"ת], לא נצפתה התנהגות הלוצינטורית. עם זאת מפגין רגזנות, אלימות כלפי חפצים, אלימות מילולית כלפי הסוהרים, התנהגות מאיימת, כפי שמתואר גם בחוות הדעת של [ה]צוות הסיעודי". מעדותה של ד"ר צ'ייקין עלה שהצוות הסיעודי תיאר צעקות ואלימות של הנאשם כלפי חפצים, אך לא תיאר שהנאשם מדבר עם עצמו או מבטא מחשבות שווא. ד"ר צ'ייקין הופנתה לקביעה כי "בלטה התנהגות מאורגנת בבקשותיו לקנטינה, ידע את זכויותיו, נפגש עם עורך דינו, שוחח בטלפון עם משפחתו, נפגש [ב]ביקורים עם אמו ללא בעיות מיוחדות" והעידה שכלפי הצרכים שלו, רמת ההתארגנות של הנאשם טובה, וזה אומר שאין מצב פסיכוטי (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"ר, סוף עמ' 958 ועמ' 959). אשר להתרשמות הרופאים כי במהלך הבדיקות נראה הנאשם "מרוכז ונעול מטרה", העידה ד"ר צ'ייקין כי זו אינדיקציה להתארגנות טובה, כיוון שבניגוד לאדם במצב הלוצינטורי, הנאשם לא היה מרוכז בקולות הפנימיים שלו, אלא במה שקורה בבדיקה (ח"ר, עמ' 966 ש' 28-3).

382. כשהתבקשה ד"ר צ'ייקין להסביר בחקירתה הנגדית כיצד התנהגותו של הנאשם מעידה על מגמתיות, השיבה שהנאשם התנהג באופן מאוד מאורגן במחלקה, דאג היטב לצרכיו, בחר איזה אוכל הוא רוצה לאכול ודיבר בצורה קוהרנטית עם הסוהרים, אך ברגע שנכנס לבדיקה, הוא התחיל להתלונן ולהגיד שהוא לא מרגיש טוב, שומע קולות וצריך ללכת לאשפוז, אז זו המניפולציה. לפי עדותה, במשך יומיים היה הנאשם שקט, שיתף פעולה וקיבל טיפול, וברגע שאמרו שהוא צריך לצאת לבית המשפט, הוא החל להפגין תוקפנות ואלימות (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1112).

הטיפול התרופתי שקיבל הנאשם

383. ד"ר צ'ייקין נשאלה לגבי תרופה בשם אטומין שרשם המתמחה, ד"ר נאסר, לנאשם ואישרה שמדובר בתרופה אנטי פסיכוטית, אך הבהירה שבמינונים נמוכים היא ניתנת להרגעה, ורק במינונים גבוהים מאוד (של 240 מ"ג ומעלה) יש לה השפעה אנטי פסיכוטית. לגבי המינון שרשם ד"ר נאסר, 40 מ"ג פעמיים ביום, העידה שמדובר בטיפול הרגעתי (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1063 ש' 23 עד עמ' 1064 ש' 9 ועמ' 1068 ש' 30 עד עמ' 1609 ש' 23).

384. גם לגבי הטיפול התרופתי שקיבל הנאשם במהלך ההסתכלות, העידה ד"ר צ'ייקין שמדובר בטיפול הרגעתי: נוקטורנו לשינה וזיפרקסה במינון נמוך של 2.5 מ"ג פעמיים ביום. בחוות דעתה נכתב כי הטיפול בזיפרקסה "ניתן למטרה של הרגעה על רקע תלונותיו על חוסר שקט, ובהסכמתו, ולא כחלק מטיפול במצב פסיכוטי או דיכאוני מאז'ורי" (תחילת עמ' 12 לחוות הדעת). בחקירה הנגדית העידה בהקשר זה כי הייתה לנאשם התנהגות אלימה כלפי חפצים ורצו קצת להרגיע אותו. ד"ר צ'ייקין אישרה שזיפרקסה היא תרופה אנטי פסיכוטית, אך הבהירה כי "משתמשים בתרופות שכמו סרוקוול, כמו זיפרקסה שיש להן תכונות להרגעה במינונים שהם לא אנטי פסיכוטיים... אלא במינונים הרגעתיים". כמו כן הסבירה שלא נוטים לתת למטופל תרופות הרגעתיות כמו ואליום אם יש חשש להתמכרות לסמים (פרוטוקול מיום 10.4.2022, ח"נ, עמ' 1022 ש' 20 עד עמ' 1024 ש' 9; ופרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, סוף עמ' 1062 ותחילת עמ' 1063). במהלך הפסקה בדיון התייעצה ד"ר צ'ייקין טלפונית עם ד"ר מנור, סגנית מנהלת מב"ן באמבולטורית, לגבי תרופות שנטל הנאשם בתקופת האשפוז. בעקבות השיחה העידה ד"ר צ'ייקין שהנאשםקיבל אטומין ביומיים הראשונים, ב-24-23 באוגוסט, והחל מה-27 באוגוסט אחה"צ, הוא כבר לא קיבל טיפול (פרוטוקול מיום 28.4.2022, ח"נ, עמ' 1076-1073).

385. ד"ר יונג אישר אף הוא שישנן תרופות המתוות כאנטי פסיכוטיות, אך יש להן מינונים הרגעתיים. אומנם לפי עדותו של ד"ר יונג, גם אנשים פסיכוטיים מקבלים לעיתים מינון נמוך של תרופות כגון אטומין וזיפרקסה, אולם עצם מתן טיפול בתרופות אלה אינו מלמד כשלעצמו על אבחון של מצב פסיכוטי. לגבי סרוקוול, העיד כי מינון של 25 מ"ג ניתן בדרך כלל להרגעה (פרוטוקול מיום 28.2.2023, ח"נ, עמ' 1781-1799).

386. מכאן שהנאשם קיבל תרופות המוגדרות אנטי פסיכוטיות למשך פרקי זמן קצרים בלבד, ואף זאת במינונים נמוכים, שלפי עדותה של ד"ר צ'ייקין משמשים להרגעה ולא לטיפול בפסיכוזה. גם ד"ר יונג אישר שמינונים אלה ניתנים על פי רוב להרגעה.

ממצאים עובדתיים בעניין מצבו הנפשי של הנאשם

387. התרשמנו שחוות דעתה של ד"ר צ'ייקין בעניין מצבו הנפשי של הנאשם הייתה סדורה, מנומקת ומפורטת, ולא נסתרה בחקירתה הנגדית. ד"ר צ'ייקין היא רופאה מנוסה, שעבדה במשך שנים ארוכות בשירות הציבורי וצברה ניסיון מקצועי רב, הן עם מטופלים והן בעבודה הקשורה ללשכת הפסיכיאטר המחוזי. התרשמנו שהיא בעלת ידע רפואי נרחב בתחומה, ושעבודתה הייתה יסודית ומעמיקה. חוות דעתה מבוססת על אבחונים מתועדים של הנאשם לאורך שנים רבות עד למועד מעצרו, וכן על אבחונים מקיפים של שני צוותים רפואיים שונים שהתרשמו מהנאשם במשך מספר חודשים שבהם היה מאושפז לאחר המעצר. כמו כן התייחסה ד"ר צ'ייקין לחומר החקירה שהוצג לה, וניתחה את התנהגות הנאשם העולה ממנו. תשובותיה של ד"ר צ'ייקין בחקירתה הנגדית היו בהירות ומשכנעות.

388. אל מול זאת, ההגנה בחרה שלא להביא חוות דעת נגדית כלשהי, והסתפקה בהפניה לאבחנות פסיכיאטריות קודמות בענייננו של הנאשם.

389. ב"כ הנאשם הטיל יהבו בעיקר על אבחנותיהם של ד"ר נחמקין וד"ר יונג, אך אין באבחנות אלה כדי לערער את מסקנותיה של ד"ר צ'ייקין בחוות דעתה.

390. ד"ר נחמקין בדק את הנאשם פעם אחת בלבד, מספר חודשים לפני המעצר, וקבע בחוות דעתו שהנאשם הוא כנראה בעל הפרעת אישיות די סוציאלית עם מרכיבים של פסיכופתיה, בדומה לאבחנות קודמות של הנאשם. לא נסתרה עדותה של ד"ר צ'ייקין כי התרופה שרשם ד"ר נחמקין לנאשם, במינון שנרשם, אינה מיועדת לטיפול בפסיכוזה. גם מחוות הדעת של ד"ר נחמקין עצמו עולה שהתרופה ניתנה כדי למתן תגובות ולרסן מתח ודריכות, ולא נכתב שהנאשם סובל מפסיכוזה פעילה הדורשת טיפול. ד"ר נחמקין אומנם הביע חשש להחמרה במצבו של הנאשם ולהתפרקות פסיכוטית, אך ציין שבבדיקת הנאשם לא התגלו הפרעות תפיסה או מחשבות שווא ברורות. ד"ר נחמקין לא הוזמן להעיד מטעם ההגנה.

391. אין לייחס משקל גם להתרשמותו של ד"ר יונג, בעקבות בדיקת הנאשם ביום 7.8.2019, כי הנאשם היה באותה עת במצב פסיכוטי דיסימולטיבי. ד"ר יונג העיד כי אבחנתו ניתנה לאחר מפגש בן דקות ספורות עם הנאשם, ונסמכה במידה ניכרת על דברי אביו של הנאשם שעימו לא נפגש. כמו כן העיד ד"ר יונג שבבדיקת הנאשם לא הופקו תכנים פסיכוטיים ברורים, והוא לא הצליח להסביר מדוע התרשם שהנאשם דיסימולטיבי, כלומר מסתיר מחשבות פסיכוטיות. בסוף עדותו, לאחר שהוצגו לו אבחנות פסיכיאטריות קודמות של הנאשם ותיאור של התנהלות הנאשם בעבר, לרבות תקיפתו החמורה של המנוח, הודה ד"ר יונג כי ייתכן שטעה באבחנתו. ד"ר אדר, שהיא רופאה פסיכיאטרית בכירה ומנוסה מאוד ושהייתה באותה עת סגנית הפסיכיאטרית המחוזית, הסבירה בבהירות רבה בעדותה מדוע לא קיבלה את אבחנתו של ד"ר יונג. ד"ר אדר אישרה שלא פגשה את הנאשם, אך הבהירה שקביעתה התבססה על ממצאי הבדיקה של ד"ר יונג עצמו, כפי שתוארו בבקשתו, אשר לא הצביעו על סממנים פסיכוטיים כלשהם שאפשר להתבסס עליהם. בעניין זה העידה שאין די בתיאורים של בני משפחה כדי לאבחן מצב פסיכוטי, ויש צורך להתרשם באופן בלתי אמצעי מהתנהלותו של הנבדק. כמו כן העידה שגם לאחר שפנתה לד"ר יונג טלפונית כדי לאפשר לו להשלים פרטים חסרים, הוא לא הגיש בקשה חדשה ומפורטת יותר.

392. לאור כל האמור לעיל, אציע לחברותיי לקבל את המסקנה של ד"ר צ'ייקין בחוות דעתה כי במועד ביצוע העבירות לא היה הנאשם במצב פסיכוטי.

תחולת הסייג של אי שפיות הדעת

393. בסעיף 34ה לחוק העונשין שכותרתו "נטל ההוכחה" נקבע כי "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית".

394. סייג אי השפיות מעוגן בסעיף 34ח לחוק העונשין שנוסחו להלן:

"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש-

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2) להימנע מעשיית המעשה."

395. מסעיף 34ח הנ"ל ומהפסיקה שפירשה אותו עולה שקיימים שלושה תנאים מצטברים לתחולת הסייג: (1) הנאשם לוקה בכושרו השכלי או במחלה שפגעה ברוחו; (2) בעת המעשה היה הנאשם חסר יכולת של ממש להבין את מהות מעשהו או את הפסול בו או להימנע מעשיית המעשה; ו-(3) קיים קשר סיבתי בין התנאי הראשון לתנאי השני.

396. לגבי התנאי הראשון, נקבע בפסיקה כי "מחלה שפגעה ברוחו"היא "מחלת נפש",ומושג זה כולל"הפרעות פסיכוטיות (למשל, סכיזופרניה, פרנויה ומחלה סכיזואפקטיבית), אך אינו כולל פסיכופטיה, נוירוזה והפרעות אישיות נוספות" (ע"פ 3617/13 טייטל נ' מדינת ישראל (28.6.2016) עמ' 24, ההדגשות אינן במקור). עוד נקבע כי התנאי מתקיים רק אם ההפרעה הנפשית פגעה בבוחן המציאות של האדם והביאה לניתוק בינו ובין כללי המציאות והחברה (ע"פ 1828/14 דהאן נ' מדינת ישראל (27.6.2019) בסוף עמ' 23 ותחילת עמ' 24, ודיון נוסף בדנ"פ 5196/19 דהאן נ' מדינת ישראל (30.12.2019)). ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לע"פ 6570/16 סופיצייב נ' מדינת ישראל (18.12.2016) שם קבע השופט עמית, בהערת אגב, כי השאלה על איזה מצע של מחלת נפש מתפתח המצב הפסיכוטי הולכת ומאבדת מחשיבותה, אך כיוון שלא הייתה מחלוקת שהמערער שם לוקה במחלת נפש, לא נדרש בית המשפט להכריע באותו עניין אם קיומה של מחלת נפש היא עדיין תנאי מוקדם והכרחי לתחולת הסייג. בע"פ 4737/18 נגר נ' מדינת ישראל (12.5.2020) (להלן: עניין נגר) חזר השופט עמית על הערה זו, וקבע שהוא אינו סבור שיש לייחס חשיבות מכרעת לאבחנה המדויקת של המחלה שממנה סובל הנאשם, אך לצד זאת הבהיר כי תנאי לתחולת הסייג הוא שבשל המחלה, הנאשם היה במצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשים שבהם הורשע.

397. התנאי השני הוא שבשעת מעשה, הנאשם היה חסר יכולת של ממש להבין את מעשהו או את הפסול שבו או להימנע מעשיית המעשה. תנאי זה יתקיים לגבי אדם הלוקה במחלת נפש רק אם בעקבות המחלה, הוא נקלע למצב פסיכוטי ששלל ממנו את היכולת להבין את שעשה או להימנע מלפעול כפי שפעל (ע"פ 6570/16 סופיצייב הנ"ל בסוף עמ' 8 ותחילת עמ' 9 וההפניה שם לע"פ 8287/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל (11.8.2011)).

398. התנאי השלישי הוא קיומו של קשר סיבתי בין התנאי השני לתנאי הראשון. תנאי זה יתקיים רק כאשר מחלת הנפש היא שגרמה לאדם להיות חסר יכולת של ממש להבין את מעשהו או להימנע מעשייתו (ראו למשל 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל (11.10.2010) עמ' 14 וההפניות שם בעניין קשר סיבתי, לרבות ע"פ 5951/98‏ מליסה נ' מדינת ישראל, פ''ד נד(5) 49 בסוף עמ' 64 ותחילת עמ' 65).

399. לעניין הנטל להוכחת הסייג שבסעיף 34ח לחוק העונשין, נקבע בעניין נגר לאמור (ההדגשה שלי - מ"ת): "...בשורה התחתונה, הנטל לעורר ספק סביר לגבי תוקפה של 'חזקת השפיות' מוטל על הטוען לכך; והמלאכה לקבוע אם מתקיימים יסודות הסייג מונחת לפתחו של בית המשפט, הנדרש להעמיק חקר בחוות דעתם של המומחים וביתר הנסיבות הצריכות לעניין" (סוף פסקה 16).

400. בענייננו, ההגנה לא הרימה את הנטל המוטל עליה לעורר ספק סביר לגבי תוקפה של חזקת השפיות ולקיומם של התנאים לתחולת הסייג.

401. אשר לתנאי הראשון, לא הוצגו ראיות לכך הנאשם סבל ממחלת נפש כלשהי שעלולה לפגוע בבוחן המציאות שלו. בחוות הדעת הפסיכיאטרית של ד"ר צ'ייקין, נקבע על יסוד עיון בתיעוד רפואי קודם של הנאשם, ולאחר התרשמות מהתנהגותו בתנאי אשפוז, כי הוא בעל"הפרעת אישיות די סוציאלית עם מרכיבים של פסיכופתיה". מדובר בהפרעות אישיות שאינן עונות להגדרה של מחלת נפש. נוסף על כך, אין בראיות שהוצגו כדי להקים ספק סביר שמא היה הנאשם במצב פסיכוטי בעת ביצוע הרצח. כאמור לעיל, ד"ר יונג לא הציג כל בסיס להתרשמותו כי ימים ספורים לפני הרצח היה הנאשם במצב פסיכוטי דיסימולטיבי, ואין כל תימוכין לכך בתוכן ממצאי הבדיקה שערך לנאשם, כפי שהוסבר בעדויותיהן של ד"ר צ'ייקין וד"ר אדר. גם ד"ר יונג עצמו אישר שבבדיקת הנאשם לא הופקו תכנים פסיכוטיים ברורים, ולקראת סוף חקירתו אף הודה כי ייתכן שטעה באבחנתו. על כן, אין לתת לאבחנה זו משקל משמעותי כלשהו. מעבר לנדרש, אוסיף שהתרשמות יחידה ממצב פסיכוטי כארבעה ימים לפני הרצח, אינה מעידה שהנאשם היה במצב פסיכוטי בערב הרצח. ד"ר יונג קבע באבחנתו כי מדובר במצב שהוא TRANSIENT, כלומר חולף, והעיד כי מצב פסיכוטי יכול לחלוף בתוך שלושה ימים ללא טיפול (פרוטוקול מיום 12.2.2023, ח"נ, עמ' 1762 ש' 26-23). כמו כן אזכיר כי הפסיכיאטרים המומחים שבדקו את הנאשם ביסודיות בתנאי אשפוז סמוך לאחר מעצרו, קבעו שלא הייתה כל אינדיקציה לכך שהוא היה במצב פסיכוטי, והתרשמותם הייתה של התנהגות מגמתית והתחזות.

402. ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לדבריו של השופט עמית בעניין נגר: "עצם העובדה שאדם נחזה בעת ביצוע המעשה כמי שנמצא 'בשליטה', אין פירושה בהכרח כי הוא לא היה נתון באותה העת במצב פסיכוטי. לא כל פסיכוזה גורמת לכל חולה להיראות כאחוז אמוק, ויכול אדם לפעול בצורה מאורגנת ומסודרת, לרבות בעת תכנון המעשה וביצועו, בשעה שהוא לוקה במחלת נפש פעילה" (פסק 17 לפסק הדין). ואולם, בהמשך של אותה פיסקה קבע השופט עמית כי מצבים אלה של התנהגות שמורה ומאורגנת בעיצומו של אירוע פסיכוטי אינם טיפוסיים, ולכן "הפסיקה קבעה כי התנהגות מאורגנת מקימה סברה לחובתו של הנאשם, וכי עליו הנטל להציג נתונים לסתור את ההנחה כי מעשיו לא בוצעו בהיותו במצב פסיכוטי שבעטיו היה 'חסר יכולת של ממש' כלשון סעיף 34ח לחוק".

403. במקרה דנן עולה מהראיות שהנאשם פעל באופן מאורגן: הצטייד בסכין או בכלי חד אחר, הגיע בחשכה לבניין המגורים של המנוח, ושם רצח אותו. כמו כן עולה שהנאשם נמלט מהזירה בריצה, ולאחר מכן נטל את הרכב של אחיו ונהג בו ללא רישיון נהיגה אל מחוץ לעיר, הכול כדי להימלט מאימת הדין. בנסיבות אלה, קמה לחובת הנאשם סברה (בלשונו של השופט עמית בעניין נגר) שהוא לא היה במצב פסיכוטי בעת ביצעו מעשיו. לא עלה בידי הנאשם לסתור סברה זאת. הנאשם העיד כי לאחר שחרורו מהמאסר, מצב הרוח שלו היה לעיתים ירוד והוא היה עצבני, אך לא עלה מעדותו כי היו לו מחשבות שווא או עיוותים בתפיסת המציאות. הנאשם הכחיש שביצע את הרצח, וממילא לא תיאר את תחושותיו ומחשבותיו סמוך לפני ביצוע הרצח, במהלכו ואחריו. ב"כ הנאשם ניסה לבסס באמצעות ראיות שונות, לרבות עדויותיהם של בני המשפחה ושל ד"ר יונג, שהתנהגותו של הנאשם בימים שקדמו לרצח יכולה להעיד על מצב פסיכוטי, אך כאמור, אין בראיות שהוצגו כדי לבסס זאת, וודאי שאין בהן כדי ללמד על מצבו הנפשי של הנאשם במועד ביצוע הרצח.

404. אף לו הייתה ההגנה מרימה את הנטל הנדרש כדי לעורר ספק סביר בעניין מצבו הנפשי של הנאשם במועד הרצח, לא היה די בכך כדי לקבוע שחל בענייננו הסייג של אי שפיות הדעת. לשם כך היה על הנאשם לעורר ספק סביר כי התקיימו גם שני התנאים הנוספים לתחולת הסייג, דהיינו, שבשל מצבו הנפשי של הנאשם, הוא היה חסר יכולת של ממש להבין את מעשהו או את הפסול שבו או להימנע מעשיית המעשה. לא עלה בידי הנאשם לעורר ספק זה. מהעדויות עלה שלאחר פרידתם של הנאשם ובר, במשך מספר שנים שבמהלכן לא הייתה כל אינדיקציה לכך שהנאשם סבל ממצב פסיכוטי, רדף הנאשם את בר ואת בני משפחתה, לרבות את המנוח, שאותו תקף באלימות רבה ונשא עונש מאסר ממושך בגין תקיפה זו. עוד עלה שסמוך לפני הרצח, הנאשם שהיה לחוץ, עצבני ותוקפני, איים באלימות כלפי בני המשפחה שלו, אך לא עשה כל מעשה, והדבר מלמד על כך שהיה ביכולתו לשלוט במעשיו. כאמור לעיל, הנאשם ביצע את הרצח לאחר שקילה, באופן מאורגן, נמלט מהזירה, נטל את הרכב של אחיו ללא רשות ונהג בו ללא רישיון נהיגה. הנאשם לא אותר במשך כ-36 שעות, ולאחר שנתפס, הוא התנגד למעצר, לא שיתף פעולה עם החוקרים, סירב להתייחס לקשר שלו עם המנוח ועם בני משפחתו והכחיש כל מעורבות שלו באירוע הרצח. כל אלה מלמדים שהנאשם הבין את הפסול שבמעשהו והיה יכול להימנע מעשייתו.

405. לפיכך, אציע לחברותיי לקבוע כי סייג אי השפיות איננו חל בענייננו.

טענת ההגנה לאחריות מופחתת עקב קרבה לסייג

406. טענה חלופית של ההגנה היא כי חלים בענייננו התנאים להרשעה בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף 301ב(ב)(2) לחוק העונשין, שזו לשונו:

"(ב) על אף האמור בסעיפים 300 ו-301א, הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם באחת מהנסיבות המפורטות להלן, דינו - מאסר עשרים שנים:

...

(2) המעשה נעשה במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח -

(א) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(ב) להימנע מעשיית המעשה;"

407. סעיף זה נכנס לתוקפו כחלק מהרפורמה בעבירות המתה בתיקון 137 לחוק העונשין (התשע"ט-2019), והחליף את ההוראה הרלוונטית בדין הקודם שהייתה קבועה בסעיף 300א(א) לחוק העונשין. בדין הקודם נקבע הסדר ענישה מופחת בלבד, כך שההרשעה הייתה בעבירת רצח, אך ניתן לבית המשפט שיקול דעת להפחית מהעונש, מבלי לגרוע מהאחריות הפלילית של המורשע (ראו 7926/00 דיפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817, 824 (2004)). לעומת זאת, לפי הדין החדש, גם האחריות לביצוע המעשה מופחתת, ואינה מטילה על המבצע תיוג של מי שביצע רצח.

408. ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו לפסק דין שניתן לאחרונה, ע"פ 6528/23 מרר נ' מדינת ישראל (22.9.2024), שם נדונה השאלה אם השינוי בנוסח העבירה משליך גם על נטל ההוכחה. השופט אלרון סקר שלוש עמדות שונות בעניין זה, וקבע מהי העמדה המתאימה לגישתו:

"לפי עמדה זו ייקבע כי נקודת המוצא היא שהמעשה נעשה בתנאים שבהם לא חלה אחריות מופחתת. לאחר זאת, על הנאשם להעלות את הטענה ולעורר ספק להתקיימות הנסיבות המקימות את האחריות המופחתת בהישען על חומר הראיות. לבסוף, אם התביעה אינה מצליחה להפריך ספק זה - תחול האחריות המופחתת... באופן זה, נטל השכנוע הסופי ברמת הוכחה של 'מעבר לכל ספק סביר' נשאר אצל התביעה."

409. בע"פ 2149/20 מרזן נ' מדינת ישראל (22.7.2021) נקבע שנוסח סעיף 300ב(ב)(2) לחוק העונשין לאחר התיקון דומה מאוד לנוסח סעיף 300א(א) לאותו חוק לפני התיקון. עוד נקבע כי השוואה בין הסעיפים מגלה שהמחוקק קבע לגבי העבירה החדשה עונש מקל, והיא תויגה מחדש בתיוג פלילי מקל, אך לא השתנו הדרישות לתחולת הסעיף. לכן, אפשר ללמוד מהפרשנות של הדין הקודם על תחולתו של הדין החדש.

410. בע"פ 1828/14 דהאן שאוזכר לעיל, התייחס בית המשפט העליון לסייג בסעיף 300א לחוק העונשין לפני התיקון, וקבע לאמור (ההדגשות אינן במקור):

"בפסיקה נקבע, כי ענישה מופחתת מכוח סעיף 300א שמורה לאותם מקרים גבוליים ונדירים שבהם עמד נאשם על ספו של סייג אי-שפיות הדעת שעשוי היה לפטור אותו מאחריות פלילית למעשיו, ותחושת הצדק מחייבת שלא לגזור עליו מאסר עולם (עניין אלוני, בפסקה 19; ע"פ 3039/15 זועבי נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 (7.6.2018) (להלן: עניין זועבי); עניין הברה, בפסקה 69). מצבים אלו כל כך חריגים, עד כדי כך שהמרווח בין סעיף 34ח לסעיף 300א לחוק הוא 'מרחק פסע בלבד מחוסר יכולת של ממש' (ע"פ 10669/05 מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (7.2.2008))."

411. בפסק הדין הנ"ל קיבל בית המשפט את האמור בנייר העמדה של איגוד הפסיכיאטריה בישראל בנוגע לעונש מופחת בעבירת רצח. לפי נייר עמדה זה, הפרשנות הפסיכיאטרית למונח "הפרעה נפשית חמורה" בלשון החוק היא הפרעה או מחלה "הפוגעת בצורה משמעותית ברוב תפקודי הנפש, ההתנהגות והתפקוד", שמתבטאת לאורך שנים בין היתר בטיפול פסיכיאטרי מתמשך, בנטילת תרופות או המלצה לנטילתן ובאשפוזים פסיכיאטרים. עוד נקבע כי רק במקרים בודדים וחריגים, הפרעת אישיות שאינה בעלת מרכיב פסיכוטי תיחשב להפרעת אישיות קשה שיכולה לשמש בסיס לענישה מופחתת.

412. בפסיקה נוספת שעסקה בפרשנות של סעיף 300א לחוק העונשין לפני התיקון, נקבע כי עיקר ההבדל בין הסעיף הנ"ל לסייג שבסעיף 34ח לחוק העונשין נעוץ בעוצמת ההשפעה של ההפרעה הנפשית על יכולתו הקוגניטיבית של הנאשם להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשיו או להימנע מעשיית המעשה (ראו למשל ע"פ 396/01‏ ברדה נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(6) 854 (2002), בסוף עמ' 860). כן עולה מנוסח הסעיפים כי עוצמת הפגיעה הנדרשת לפי סעיף 300ב(ב)(2) ("הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת") פחותה רק במידה מועטה מהפגיעה הנדרשת לפי סעיף 34ח ("חוסר יכולת של ממש").

413. בפסיקה מאוחרת יותר צוין באמרות אגב כי ייתכן שסעיף 300א(א) פורש בצמצום רב מדי, ובמקרה המתאים, ראוי יהיה לשוב ולבחון את גבולותיו (ראו הערותיהם של השופטים הנדל ומזוז בע"פ 485/15 אלוני נ' מדינת ישראל (13.6.2017)). ואולם, בשלב זה הפרשנות טרם שונתה, וזאת גם לאחר כניסתו לתוקף של סעיף 300ב(ב)(2). בע"פ 3039/15 מדינת ישראל נ' זועבי (30.6.2018) התייחס השופט עמית לאמירותיהם של השופטים הנדל ומזוז הנ"ל, וקבע לאמור (ההדגשות שלי - מ"ת):

"כשלעצמי, אני נכון לצרף קולי לשופטים נ' הנדל ומ' מזוז, ולומר כי הגיעה העת להוריד במידת-מה את הרף הנדרש לצורך תחולתו של סעיף 300א. ברם, אין משמעות הדבר כי יש מקום למהפכה בפסיקה הנוגעת לסעיף 300א ואף לא למבחנים השונים בהיבט הפסיכיאטרי ובהיבט המשפטי. גם אם נרחיב את המרווח שבין סעיף 34ח לסעיף 300א מפסע לפסיעותיים, מקו דק לקו עבה, הרי שהשוני הוא כמותי אך לא איכותי (דנ"פ 2156/98 צלאח נ' מדינת ישראל בפסקה 4 (18.6.1998)). משמעות הדברים היא הגדלת-מה של המרווח שבין הרף הנדרש לצורך הענישה המופחתת לפי סעיף 300א לבין הרף הנדרש לצורך פטור מוחלט מאחריות לפי סעיף 34ח, ועל השוני לבוא לידי ביטוי בריכוך-מה של עוצמת התסמינים הנדרשים לשם החלת סעיף 300א."

414. בענייננו, כאמור, לא עלה בידי ההגנה לעורר ספק סביר שמא מתקיימות הנסיבות המקימות את סייג אי שפיות הדעת. שאלה היא אם עלה בידי ההגנה לעורר ספק סביר שמא הנאשם סבל מהפרעה נפשית העומדת ברף הנדרש בסעיף 300א(א), דהיינו הפרעה נפשית חמורה הפוגעת בצורה משמעותית ברוב תפקודי הנפש וההתנהגות. אין בעדויות שלפניי כדי לבסס את הטענה שהנאשם סבל מהפרעה כזו, ואף לא עולה מהראיות שמצבו הנפשי של הנאשם הגביל במידה כלשהי את יכולתו להבין את מעשיו ואת הפסול שבהם או את יכולתו להימנע מעשיית המעשה. בהקשר זה נקבע בפסיקה שכאשר הנסיבות מצביעות על כך שהנאשם פעל מתוך כעס ונקמה והפעיל חשיבה ושיקול דעת, לא יתקיימו התנאים להרשעתו בעבירה של אחריות מופחתת (ראו והשוו ע"פ 4238/22 באחיט נ' מדינת ישראל (22.6.2022) ותפ"ח 4346-12-11 מדינת ישראל נ' הברה (17.1.2016)). במקרה שלפנינו עלה מהראיות, בין היתר, כי המנוח התנגד לקשר בין הנאשם לבר. הנאשם ניסה ליצור רושם שהזוגיות עם בר לא הייתה משמעותיות עבורו, והִרבה להעיד שהוא לא היה בקשר עם בר ובני משפחתה במשך שנים רבות, הם לא עניינו אותו, והוא המשיך בחייו. ואולם למעשה, עלה מהאופן שבו התבטא הנאשם בעדותו, מנימת דבריו ומראיות נוספות, שלאחר הפרידה המשיך הנאשם לקנא לבר ולכעוס על בני משפחתה. על רקע זה, תקף הנאשם את לירון (בעלה של בר דאז), וכן תקף את המנוח ונשא בגין תקיפה זו עונש מאסר ממושך. סמוך לאחר שחרורו של הנאשם מהמאסר, הוא הגיע בחשכה לבניין המגורים של המנוח, המתין להגעתו של המנוח למקום, ובמבואת הבניין דקר את המנוח בסכין או בכלי חד אחר, מספר רב של דקירות, באלימות קשה. הנאשם נמלט מהמקום, ניתק קשר עם בני משפחתו למשך כ-36 שעות, וכשנתפס התנגד למעצר והכחיש את מעשיו. התנהלות זו מלמדת שהנאשם שחש כעס וטינה כלפי המנוח, בחר באופן מודע לתקוף אותו בשנית באופן חמור מאוד שגרם למותו, על אף שהבין את הפסול במעשהו.

415. הנאשם מכחיש כל קשר לרצח, ולכן מטבע הדברים, עדותו איננה כוללת תיאור של הנסיבות שהיו יכולות לשפוך אור על מצבו הנפשי סמוך לפני מועד ביצוע הרצח, במהלכו ואחריו, ועל הקשר בין מצבו הנפשי לביצוע המעשה. נחזור ונדגיש שחרף הכחשתו הקטגורית של הנאשם בנוגע למעשה, לרבות נוכחותו במקום, בחנּו בקפידה רבה את כל הנסיבות האופפות את המעשה, לרבות מצבו הנפשי של הנאשם בסמוך לפני ביצוע העבירה, בזמן ביצועה ולאחריה (במהלך האבחון הפסיכיאטרי שנערך לו בתנאי אשפוז).

416. לפיכך, אני מציע לחברותיי לקבוע כי לא מתקיימים בענייננו התנאים להרשעת הנאשם בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף 301ב(ב)(2) לחוק העונשין.

"פתח המילוט" לפי סעיף 301א(ב) לחוק העונשין

417. טענה חלופית של ההגנה היא כי הנאשם זכאי להיכנס בשעריו של "פתח המילוט" הקבוע בסעיף 301א(ב) לחוק העונשין, שזו לשונו:

"על אף הוראות סעיף קטן (א), התקיימה נסיבה מחמירה כאמור באותו סעיף קטן, אך מצא בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו כי מתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד, רשאי הוא להרשיע את הנאשם בעבירה לפי סעיף 300."

418. בעניין זה הפנה ב"כ הנאשם לפסק דינו של השופט אלרון בע"פ 6338/20 חיים נ' מדינת ישראל (7.7.2022) (להלן: עניין חיים) ולדבריו של השופט גרוסקופף בע"פ 3308/17 וחידי נ' מדינת ישראל (15.1.2020) (להלן: עניין וחידי). בפסקי דין אלה יש התייחסות למקרים שעשויים להיכנס לגדרו של פתח המילוט וביניהם: מקרים המנויים בסעיפים 40ט(א)9-6 לחוק העונשין, העוסקים ביכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה ואת הפסול שבמעשהו וקרבתו לסייג לאחריות פלילית (כפי שנקבע בעניין חיים); ומקרים שבהם נסיבותיו האישיות של הנאשם מפחיתות את דרגת האשמה שבמעשה הרצח, כגון כשמדובר באדם בעל יכולות קוגניטיביות מוגבלות (כדברי השופט גרוסקופף בעניין וחידי).

על רקע זאת טוען ב"כ הנאשם כי מכלול נסיבות התיק, ובוודאי מצבו הנפשי של הנאשם - יש בהם כדי להביא להפחתה בדרגת האשמה של מעשהו, ולהכניס אותו ל"פתח המילוט". לטענת ב"כ הנאשם, יש לקבוע שמצבו הנפשי של הנאשם לכל הפחות פגע ביכולתו להבין את אשר הוא עושה או מזכה אותו בקרבה לסייג לאחריות פלילית, ומקל וחומר, מצבו הנפשי המורכב יכול וצריך להכניס אותו ל"פתח המילוט". בהקשר זה נטען כי יש להעמיד את הנאשם באותו הרף של בעל יכולות קוגניטיביות מוגבלות, שלפי פסיקתו של השופט גרוסקופף בעניין וחידי, יכול במקרים המתאימים להיכנס באותו הפתח. טענה נוספת של ב"כ הנאשם היא כי למדינה יש אחריות לאירוע, כיוון ששחררה את הנאשם לחופשי מבלי שיידעה את בני משפחתו בדבר זכותם להגיש ערר לפי דין. לטענת ההגנה, התנהלות זו מהווה מחדל משמעותי ביותר שתרם לתוצאה המצערת, ויש בו כדי להפחית ממידת האשמה של הנאשם ולהצדיק את השימוש ב"פתח המילוט".

419. בתשובה לטענות אלה, הפנתה ב"כ המאשימה בסיכומיה בעל פה לקביעה בעניין חיים, שלפיה פתח המילוט יופעל רק כאשר הרשעת הנאשם ברצח בנסיבות מחמירות אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות צדק בסיסיים ועם תכליות הענישה. ב"כ המאשימה התייחסה לאופי הרצח, לאכזריות שלו, לגילו של המנוח ולהיסטוריה של הנאשם, ועל רקע כל אלה טענה שלא מדובר במקרה שבו ראוי להפעיל את "פתח המילוט". ב"כ המאשימה הוסיפה שלמיטב ידיעתה, הסעיף של "פתח המילוט" טרם הופעל, ולא ראוי להפעיל אותו לראשונה במקרה שלפנינו, שאינו אחד המקרים החריגים שאליהם התכוון המחוקק.

420. בעניין וחידי קבע השופט שטיין בסעיף 35 לפסק דינו כי "נסיבות מיוחדות אליהן מפנה סעיף 301א(ב) לחוק העונשין החדש, צריכות להתקיים במעשה הרצח גופו. נסיבות החיצוניות לאותו מעשה, כגון מצבו האישי של הנאשם, אינן מעלות ואינן מורידות לעניינו של הסעיף". מנגד, השופט גרוסקופף קבע באותו עניין בסעיף 4 לפסק דינו כי לשיטתו, "ניתן להעלות על הדעת אירועי רצח, בהם נסיבותיו האישיות של הנאשם מפחיתות את דרגת האשם שבמעשה הרצח", אך גם הוא הסכים שנסיבות אלה צריכות להתקיים במעשה הרצח לגופו, דהיינו, שהייתה להן השפעה ישירה על המעשה.

421. עוד נקבע בפסיקה כי הפעלת סעיף 301א(ב) לחוק העונשין תיעשה במקרים חריגים בלבד (ראו למשל ע"פ 7722/19 זרסנאי נ' מדינת ישראל (19.4.2021) בפסקה 26; ע"פ 5995/21 אבו אלחסנה נ' מדינת ישראל (16.6.2022) בפסקה 33 ועניין וחידי בפסקה 34 לפסק דינו של השופט שטיין). בעניין חיים קבע השופט אלרון כי הסעיף לא נועד לטשטש את המדרג הנורמטיבי בעבירות המתה שאותו עיצב המחוקק בקפידה, אלא "לספק מענה למקרים בלתי צפויים וחריגים, ולטעמי - נדירים". השופט אלרון הזהיר שהצבת רף נמוך עלול להרחיב את "פתח המילוט" לממדים לא רצויים, וכך לכרסם בעיקרון קדושת החיים. על רקע זאת קבע לאמור (ההדגשות שלי - מ"ת):

"לגישתי, נוכח תכלית סעיף 301א(ב) לחוק ובהתחשב במכלול היבטי הרפורמה בעבירות ההמתה, עלינו להציב רף גבוה. על כן, רק במקרים בהם הוכח קיומן של נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה, במובן שהרשעת הנאשם בעבירת רצח בנסיבות מחמירות והטלת עונש מאסר עולם בגין מעשיו אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות צדק בסיסיים ותכליות הענישה, ראוי יהא לעשות שימוש בסעיף 301א(ב)."

422. בענייננו, הנאשם לא הצביע על נסיבות מיוחדות כלשהן שהייתה להן השפעה ישירה על מעשה הרצח. כפי שנקבע לעיל, הנאשם לא הרים את הנטל לבסס ספק סביר שמא התקיימו בענייננו תנאי הסייג לאחריות פלילית או קרבה לסייג. יש לדחות גם את טענת ההגנה כי מצבו הנפשי של הנאשם צריך להעמיד אותו, לכל הפחות, באותו הרף של אדם בעל יכולות קוגניטיביות מוגבלות. השופט גרוסקופף התייחס למצב שבו יכולות קוגניטיביות מוגבלות של נאשם משליכות על מעשה הרצח, ואילו בענייננו, אין כל ראיה לכך שבעת ביצוע הרצח, תפיסת המציאות של הנאשם הייתה פגומה, באופן שהשפיע על יכולתו להבין את מהות מעשהו ואת הפסול שבו או להימנע מעשייתו.

423. אין לקבל גם את טענת ב"כ הנאשם כי הוריו של הנאשם לא יודעו כנדרש על זכותם להגיש ערר על ההחלטה לא לאשפז את הנאשם, ויש במחדל זה כדי להצדיק שימוש ב"פתח המילוט". כפי שנקבע לעיל, מהראיות עולה כי הוריו של הנאשם יודעו, לכל הפחות בעל פה, על האפשרות לפנות לפסיכיאטרית המחוזית בנוגע להחלטה לא להוציא הוראת אשפוז. ההגנה אף לא ביססה שקיים קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת של המדינה לרצח, וודאי שלא ביססה את טענתה כי אילו הוגש ערר על החלטה זו, היו לו סיכויים טובים להתקבל. מכל מקום, אין בהתנהלות המדינה כדי להשליך על מידת האשמה של הנאשם, שנקבעת לפי מעשיו ולפי מצבו הנפשי בעת ביצוע הרצח, ללא כל תלות בהתנהלותם של צדדים שלישיים.

424. אוסיף שהנסיבות שבהן בוצע הרצח חמורות ביותר. סמוך לאחר שחרורו של הנאשם ממאסר ממושך שנשא בגין תקיפת המנוח בשנת 2009, חזר ותקף הנאשם את המנוח בסכין או בכלי חד אחר וגרם למותו. הרצח בוצע באכזריות רבה, כפי שעולה מהזירה המדממת וממספר הדקירות. הנאשם נטל את חייו של המנוח שהיה כבן 73 ובעל משפחה, על לא עוול בכפו. הטענות בעניין מצבו הנפשי של הנאשם באותה עת, נדחו כאמור. לפיכך, אינני סבור שהמקרה שלפנינו בא בגדרם של אותם מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם הרשעה ברצח בנסיבות מחמירות אינה מתיישבת עם עקרונות הצדק הבסיסיים. נהפוך הוא. לדידי, נסיבות ביצוע הרצח מלמדות על דרגת חומרה יתרה, ואין בהן כדי להצדיק כל סטייה לקולה ממדרג העבירות הקבוע בחוק העונשין.

425. על כן, אציע לחברותיי לקבוע כי אין מקום להחיל בענייננו את הוראות סעיף 301א(ב) לחוק העונשין.

לסיכום

426. אני מציע לחברותיי להרשיע את הנאשם ברצח בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 301א(א)(1) סיפה לחוק העונשין: רצח לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית.

427. כמו כן אני מציע לחברותיי להרשיע את הנאשם בעבירות של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין (ריבוי עבירות); נהיגה ללא רישיון נהיגה בתוקף, לפי סעיף 10(א) לפקודת התעבורה; והתנגדות למעצר חוקי, לפי סעיף 47(א) לפקודת סדר הדין הפלילי.

כבוד השופטת ל' ברודי, סג"נ-אב"ד:

אני מצטרפת לחוות דעתו היסודית והמאלפת של חברי כב' השופט מיכאל תמיר, על כל נימוקיה.

כבוד השופטת מ' ברק נבו:

אני מצטרפת לחוות דעתו הבהירה והמעמיקה של חברי, כב' השופט מיכאל תמיר, על כל נימוקיה.

סוף דבר

התוצאה היא כקבוע בסיכום חוות דעתו של כבוד השופט מיכאל תמיר.

ניתנה היום, כ"ט ניסן תשפ"ה, 27 אפריל 2025, במעמד הצדדים.