בית המשפט קמא קבע, כי השאלות השנויות במחלוקת באירוע זה הן: מאיזה כיוון נסיעה הגיע המערער והאם השוטר היה יכול לראותו עושה שימוש בטלפון נייד בעת הוראת הנהיגה.

בית המשפט קמא קבע כי:

א. עדותו של השוטר אבי לייבה הותירה רושם מהימן ומחוזקת בראיות ההגנה עצמה: השוטר העיד כעולה מהאמור בכתב האישום כי הוא היה בצומת דימונה בפניה שמאלה לכיוון כביש 25 ואילו המערער הגיע מכיוון כללי דימונה במקביל אליו.

בהתאמה, מסרטון מצלמת הגוף (ת/2) של השוטר לייבה עולה, כי השוטר הסביר למערער את כיוון הנסיעה שלו, מהיכן הגיע ואף מלווה זאת בהדגמה עם ידיו והמערער מאשר זאת. מההדגמה עולה כי המערער הגיע מול כיוון נסיעת השוטר.

ב. עדות המערער הותירה רושם בלתי מהימן ונראה כי הוא עשה ככל יכולתו כדי למלט עצמו מהאשמה.

גרסת המערער לפיה הגיע מכיוון כללי באר שבע ופנה ימינה בצומת דימונה לכיוון פרץ סנטר, לא הוזכרה בדבריו של המערער אשר נרשמו בחלק של "דברי מקבל הדו"ח" ולפיכך המדובר בעדות כבושה.

ג. עדותה של התלמידה הותירה רושם בלתי מהימן.

גרסת התלמידה שתמכה בגרסת המערער באשר לכיוון נסיעתו וטענה שלא הגיעו מכיוון כללי דימונה אלא מכיוון כביש 25, אינה אמינה ומתקבל הרושם כי היא העידה ביחס לכיוון הנסיעה שביקשו ממנה להעיד וכי היא תודרכה בעניין זה.

בנוסף, כאשר השוטר שוחח עם התלמידה במועד האירוע ואמר לה: "יושב מולך מורה נהיגה נכון והוא משתמש בטלפון במהלך נהיגה, זה מקובל עלייך?" ואז "למה את לא אומרת לו להפסיק?" התלמידה לא אמרה בשום שלב כי המערער לא אחז בטלפון. גם כשנאמר לה שבמצב כזה עליה להגיד למורה הנהיגה "תוריד את הטלפון, אתה אמור לחנך אותי ולא לעשות את הדבר הזה, בסדר?" והיא השיבה: "כן".

ד. בניגוד לעובדה שלא זכרה פרטים נוספים באשר לנסיעתה עם המערער ביום האירוע, התלמידה טענה כי היא זוכרת את כיוון הנסיעה כיוון שזו סיטואציה משמעותית וקשה לשכוח, אך סתרה את עצמה ולא זכרה פרטים נוספים שקשורים לשיחתה עם השוטר במסגרת האירוע.

הרושם הוא כי זיכרונה באשר לאירוע מקורו בתדרוך של העדה.

ה. לאור האמור קבע בית המשפט קמא, כי הוא מאמץ את גרסת השוטר באשר לכיוון הנסיעה של המערער בזמן האירוע.

ו. בית המשפט קמא ציין, כי גם לו היה מקבל את גרסת המערער באשר לכיוון נסיעתו, אין בכך כדי לשלול את האפשרות כי השוטר הבחין בביצוע העבירה שכן רכב המערער נמצא בטווח ראיה קצר מהניידת של השוטר והמערער לא חלק על כך כי חלון רכבו היה פתוח, כפי שציין השוטר בנסיבות המקרה ולכן היה יכול להבחין בביצוע העבירה.

ז. חיזוק לכך מצא בית המשפט קמא בסרטון מצלמת הגוף של השוטר (ת/2), בו השוטר מסביר למערער כי הוא ראה אותו מחזיק בפלאפון והמערער השיב כי החזיק משהו של משקפיים ולפיכך אף המערער מאשר כי מהמרחק בו היה השוטר היה יכול לראות שהמערער מחזיק משהו בידיו, הגם שאינו מאשר שהחזיק פלאפון.

ח. לאור האמור קבע בית המשפט קמא כי המערער השתמש בטלפון נייד שלא באמצעות דיבורית בעת הוראת נהיגה.

נימוקי הערעור:

א. מסלול נסיעת המערער לא נטען על ידי המשיבה בבית המשפט קמא, שכן הדו"ח עליו מתבססת המשיבה קבע כי המערער הגיע "מכיוון כללי דימונה" ניסוח עמום ולא מחייב.

ב. בית המשפט קמא קבע ללא שתהיה בידיו שום ראיה לכך, על דעת עצמו, כי המערער הגיע מהעיר דימונה.

ג. שגה בית המשפט קמא כשקבע כי עדותו של השוטר הותירה רושם מהימן למרות שלא זכר דבר מהאירוע.

ד. שגה בית המשפט קמא שלא נתן דעתו לספק הסביר באשר להתקיימות היסוד העובדתי בעבירה.

ה. שגה בית המשפט קמא כשדחה את טענת המערער כי מפה גיאוגרפית היא בבחינת ידיעה שיפוטית שאינה צריכה ראיה.

ו. שגה בית המשפט קמא כשלא נתן משקל לעובדה שהשוטר סירב לבדוק את הראיות שביקש המערער להציג בפניו.

ז. שגה בית המשפט קמא כשנתן משקל נמוך לעדותה של העדה מטעם ההגנה בנימוק כי עברה הכנה טרם עדותה.

ח. שגה בית המשפט קמא שלא נתן משקל למחדלי החקירה מטעם המשיבה ואף לא דן בהם.

ט. שגה בית המשפט קמא כשלא הפעיל את כלל הקפאת הזכירה מהעבר כלפי דוח התנועה לאחר שהשוטר רושם הדוח העיד שאינו זוכר מאומה מהאירוע.

י. שגה בית המשפט קמא שלא הזהיר את עצמו כשהוא מרשיע בהליך פלילי על בסיס עדות יחידה - עדות השוטר שלא זכר את האירוע.

יא. שגה בית המשפט קמא כשהסיק מסקנות מעובדות שאינן בחומר הראיות.

יב. שגה בית המשפט קמא כשדחה את גרסת המערער באשר לכיוון נסיעתו, בהיותה כבושה.

יג. ההתנהלות של בית המשפט קמא במהלך דיוני ההוכחות חרגה מהסביר וקיפחה את הגנת המערער.

בדיון היום חזר ב"כ המערער בתמצית על נימוקי הערעור וב"כ המדינה ביקש לדחות את הערעור.

דיון והכרעה

הכרעת הדין של בית המשפט קמא מבוססת על קביעות עובדתיות וניתוח מהימנות העדים שהעידו לפני בית המשפט קמא.

מקרה זה לא נכנס בגדר המקרים הנדירים המצדיקים התערבות ערכאת ערעור בקביעות מהימנות וממצאי עובדה של הערכאה הדיונית.

ראו לעניין זה ע"פ 7388/20 עמירם בן אוליאל נ' מדינת ישראל:

"הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה הדיונית. לערכאה הדיונית נתון יתרון אינהרנטי להתרשם, באורח ישיר, מן העדים שהופיעו בפניה, מאופן מסירת עדותם, מהתנהלותם על דוכן העדים, ומשפת גופם: "כל אלה, מאפשרים לערכאה הדיונית לתוּר, באופן מיטבי, אחר "אותות האמת" המתגלות בעדויות. זאת, בעוד שמסקנותיה של ערכאת הערעור מתבססות, בדרך כלל, על החומר הכתוב המונח לפניה..."

קראתי בעיון את הכרעת הדין המנומקת של בית המשפט קמא, קראתי את פרוטוקול הדיון וגם צפיתי (פעמיים) בסרטון מצלמת הגוף ת/2. קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא נכונות:

א. המערער הגיע מכיוון דימונה ולא מכיוון כביש 25 כפי שטען בעדותו בבית המשפט. בניגוד לטענת ב"כ המערער, קביעה זו של בית המשפט קמא מבוססת היטב בראיות:

1. כתב האישום - בנסיבות המקרה נרשמו הדברים הבאים על ידי השוטר :

"במהלך משמרת כאשר אני בניידת כ.ל באור יום שמש ראות מצוינת. אני בנתיב שמאל פניה שמאלה בצומת דימונה מרומזרת לכיוון צפון פניה לכביש 25, הנ"ל הגיע מכיוון כללי דימונה בנתיב שמאל מתוך שניים, וחוצה את הצומת לכיוון פז כללי כאשר המל (צ.ל. - הנל- א.ח.ב.) במקביל אליי מדובר ברכב לימוד נהיגה בו ישבה תלמידה במושב הנהג ולצידה המורה החלון של הנהגת נקי ללא מדבקות וללא וילונות ראיתי את המורה לנהיגה עם ידו השמאלית אוחז במכשיר פלאפון בצמוד לאוזן שמאל. הרמזור התחלף כאשר אני מלווה את מבטי עם הרכב לימוד נהיגה ביצעתי פרסה ונסעתי אחרי הנ"ל שנעצר בבטחה ובקשר עין רציף הנהג ניגש לניידת הוסברה לו העבירה ניתן דוח זה מפגש מצולם.."

מהאמור עולה, כי המערער הגיע מכיוון דימונה, כאשר הוא בנתיב השמאלי, חצה את הצומת לכיוון תחנת הדלת פז כשהוא במקביל לניידת השוטר. אין במילים אלה אפילו רמז לכך שהמערער פנה ימינה מכיוון כביש 25 ויש להבינן כפשוטן.

בנוסף, כאשר תיאר השוטר את מיקום הניידת הוא ציין, כי הוא "בנתיב שמאל, פנייה שמאלה בצומת דימונה מרומזת לכיוון צפון פניה לכביש 25". השוטר לא השתמש במילים עמומות כטענת ב"כ המערער, אלא תיאר במדויק את מיקום הניידת ואת כיוון הנסיעה של המערער, תיאור התואם לזה שתיאר באזני המערער כפי שניתן לשמוע ולראות בסרטון מצלמת הגוף, וכזה שאינו מתיישב עם גרסתו עתה, כי הגיע מכיוון כביש 25 ופנה ימינה.

2. מסרטון מצלמת הגוף עולה באופן חד משמעי כי השוטר חזר והסביר באזני המערער בפירוט את כיוון נסיעתו ואף הדגימו בידיו והמערער אישר זאת ולא טען כי הגיע מכיוון כביש 25. בשלב מסוים ציין המערער שפנה ימינה ונראה שאין המדובר בפניה ימינה מכביש 25 כפי שטוען עתה, אך השוטר שלל זאת ואמר "לא, לא ימינה, בדיוק כשעלית למעלה, ברמזור, אני עמדתי בדיוק ראשון, בצומת של הרמזור, אתה הגעת והמשכת למעלה לכיוון פז". תוך כדי הדגים השוטר בידיו נסיעה רצופה החוצה את הצומת.

המערער לא חלק על כך (ראו 01:10-01:28 וגם 02:20-02:35 בסרטון מצלמת הגוף שסומן ת/2).

3. עדותו של המערער כי הגיע מכיוון כביש 25 ופנה ימינה היא עדות כבושה ולכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, משקלה נמוך.

איני מקבל את טענת ב"כ המערער, ש"אין לצפות כי בדברי תגובתו של נהג ירשמו כל טענות ההגנה עליהן יחשוב אי פעם עורך דינו בבואו לנסח את פרשת הגנתו בעתיד".

אין המדובר בטענה משפטית מתוחכמת שרק עורך דינו של המערער יחשוב עליה במסגרת ניהול ההליך.

המדובר בטענה עובדתית שהיה על המערער לטעון במועד ביצוע העבירה וביחוד שכך, כאשר השוטר הסביר למערער את כיוון נסיעתו והמערער לא רק שלא חלק על כך אלא גם אישר זאת.

למערער אין כל הסבר מניח את הדעת מדוע כבש את עדותו וטען לראשונה רק בבית המשפט שהגיע מכיוון אחר.

ב. אין מקום להתערב בקביעת מהימנות גרסתה של העדה מטעם ההגנה באשר לכיוון נסיעתו של המערער.

בית המשפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי מהיעדר מהימנותה של עדת ההגנה ולאחר שקראתי את עדותה ואת ניתוח עדותה בהכרעת הדין וצפיתי בסרטון מצלמת הגוף, לא רק שקביעות בית המשפט קמא לא מצריכות ולא מאפשרות התערבות, אלא שיש מקום לקבוע שהן מבוססות. ניכר כי העדה זכרה באופן מפורט ומדויק דווקא את המידע הנוגע לשאלות השנויות במחלוקת כגון כיוון נסיעתם עובר למתן הדו"ח, הפוזיציה המדויקת בה נוהג המערער לשבת בכיסא ("עם יד שמאל מושענת על כיסא הנהג") שאולי גרמה, לטענתה, לשוטר לחשוב שהוא מדבר בטלפון, העובדה כי באותו רגע, ללא כל ספק המערער לא אחז בטלפון ושלאחר שהמערער שוחח עם השוטר הוא היה נסער וכועס ועם יומן שיחות פתוח בטלפון ואמר לה שהשוטר לא הסכים להסתכל ביומן השיחות ולראות שלא שוחח בטלפון.

בניגוד לכך העדה לא זכרה באיזה מספר שיעור נהיגה היתה במועד ביצוע העבירה, מאיפה המערער אסף אותה בתחילת שיעור הנהיגה, באיזה מקום ירדה בסיום שיעור הנהיגה.

כמו כן, כאשר פנה השוטר לעדה במעמד האירוע וציין בפניה כעובדה: "יושב לידך מורה לנהיגה והוא משתמש בטלפון בזמן הנהיגה, זה מקובל עלייך?" השיבה העדה: "לא יודעת". לאחר מכן שאל אותה: "למה את לא אומרת לו להפסיק?" והעדה ציינה: "אתה מלחיץ אותי". השוטר הרגיע אותה, ציין שאינה אשמה ושאסור למורה נהיגה להשתמש בטלפון במהלך הנהיגה: "את תלמידה, אני פונה אלייך ואומר לך שאם קורה דבר כזה תגידי לו, תוריד את הטלפון אתה אמור לחנך אותי, לא לעשות את הדבר הזה, בסדר?"

בשום שלב במהלך השיחה העדה לא ציינה שהמערער לא השתמש בטלפון במהלך הנהיגה, הגם שבעדותה בבית המשפט אמרה בוודאות שהמערער לא השתמש בטלפון.

ג. נראה שנכונה קביעתו של כב' בית המשפט קמא כי גם לו היה המערער מגיע מכיוון

כביש 25 ופונה ימינה, אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהשוטר היה יכול לראות את המערער כשהוא עושה שימוש בטלפון והמהימנות שהעניק כב' בית המשפט קמא לכתוב בדוח השוטר ולדבריו שעולים מסרטון מצלמת הגוף כי הוא אכן ראה את המערער משתמש בטלפון בזמן האירוע - מבוססת ובוודאי שאין מקום להתערבות ערכאת הערעור בכך.

ד. גם גרסתו של המערער כי הוא נוהג לשבת נמוך מאוד על הכיסא, כשהוא משעין את

ראשו עם האצבעות על צד הראש, היא גרסה כבושה.

מעבר לתמיהה כיצד זכרה עדת ההגנה כי זוהי הפוזיציה בה נוהג המערער לשבת, הרי שמסרטון מצלמת הגוף עולה כי המערער אמר לשוטר כי: "החזיק משהו של המשקפיים" על מנת לנסות ולהסביר את שתיאר השוטר ולהרחיק עצמו מביצוע העבירה.

העובדה שהמערער סתר את עצמו וניסה למצוא שני הסברים שונים לעובדה שהשוטר ראה אותו אוחז בטלפון הנייד מעידה על היעדר מהימנותו וגם על כך שאינו חולק למעשה שממיקומו של השוטר, היה יכול לראות את המערער אוחז במשהו בידיו כשידו על אזנו.

ה. ב"כ המערער טען באשר למחדל החקירה של השוטר שנמנע מלהסתכל ביומן השיחות בטלפון של המערער.

במקרה זה, אפילו אם נאמר שמותר לשוטר בהסכמה לעשות חיפוש "שטחי" בטלפון, בזירה עצמה, הרי שהבדיקה הנדרשת לכל הפחות, היא לא רק בדיקה של יומן שיחות הטלפון אלא גם בדיקה של אפליקציות שונות כגון וואטסאפ, יוטיוב, ספוטיפיי, תמונות, מסרונים ועוד ועוד ועוד, שכן כל אלה הן בבחינת "שימוש בטלפון" האסור על פי סעיף 16 (ב) לפקודת התעבורה. לפיכך, החיפוש הנדרש הוא אינו חיפוש "שטחי" ופשוט וחל סעיף 23א פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 ונראה שיש צורך בבעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות אלה.

אפילו אם נאמר כי הדבר בסמכותו של השוטר לאור הסכמת המערער, ברור ששוטר תנועה לא יכול, טכנית, לבצע בדיקה מסוג זה בזירה עצמה ולשם כך יש "לתפוס" את הטלפון ונראה כי בנסיבות העניין זה יהיה מרחיק לכת ולא נדרש.

לאור האמור, במקרה זה, אין המדובר במחדל חקירה מכמה סיבות:

1. גם לו היה מסתכל השוטר ביומן השיחות ומגלה שהמערער לא קיבל או הוציא שיחת טלפון, אין בכך כדי לזכותו שכן סעיף 16(ב) לפקודת התעבורה נוקט לשון "לא ישתמש" ושיחת טלפון היא רק אחד מהשימושים האפשריים באמצעות הטלפון, כפי שפורט לעיל, וחיפוש משמעותי יותר כאמור, שוטר לא יכול לבצע בזירה.

2. בנוסף לאמור, המערער לא עצר מיד ובסמוך לניידת השוטר והשוטר היה צריך לבצע פניית פרסה ולנסוע אחריו בטרם ניגש לרכבו של המערער. המערער היה יכול, תיאורטית, למחוק מיומן השיחות שיחה כזאת או אחרת (ויובהר שאין חשד או טענה שעשה כך בפועל).

3. לו היה מגיש המערער פלט שיחות, היה בכך, אולי, כדי לחזק טענתו כי לא שוחח בטלפון במועד באירוע, אך המערער בחר שלא לעשות זאת.

ו. אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא, כי עדות השוטר הותירה רושם מהימן, דווקא בשל העובדה שנצמד לכתוב בדו"ח, ציין שאינו זוכר את האירוע, לרבות פרטים שלא צוינו בדו"ח, גם כאשר נשאל שאלות שנועדו לחזק את גרסתו או להחליש את גרסת המערער לכאורה.

סרטון הגוף המתעד את השיח בין השוטר ובין המערער לאחר האירוע מחזק את גרסת השוטר.

ז. אין מקום להתערב בקביעתו של ביהמ"ש קמא כי עדות המערער הותירה רושם בלתי מהימן וכי הוא עשה ככל יכולתו למלט עצמו מאשמה.

כאמור, המערער אישר את מסלול נסיעתו בפני השוטר ולאחר מכן ככל הנראה החליט שסיכויו המשפטיים גבוהים יותר, אם יטען שהגיע מכיוון כביש 25, הגם שגרסה זו אינה מתיישבת עם הראיות כפי שפורט לעיל.

כמו כן, טען המערער בסמוך לקרות האירוע לפני השוטר כי אחז דבר מה הקשור למשקפיים ולפיכך ייתכן שהשוטר טעה לחשוב שמדובר בטלפון. בניגוד לכך, בעדותו בבית המשפט שינה את גרסתו וטען כי ייתכן והעובדה שהוא משעין את ראשו עם האצבעות על צד הראש בזמן לימוד הנהיגה, גרמה לשוטר להתבלבל ולחשוב שמדובר בטלפון.

ח. באשר לטענותיו של ב"כ המערער בנוגע להתנהלותו של בית המשפט קמא ובהמשך להחלטתי מיום 06.10.2024:

בדיון מיום 19.05.2024 טען ב"כ המערער בפני בית המשפט קמא כי :

"בטרם עדות הקטינה אני מבקש שבדיון ההוכחות שנערך ביום 8.5.2024, הקפיד בית המשפט הקפדה יתרה ודקדקנית להתערב בחקירה שניהלה ההגנה, וזאת למי השאלה האחרונה ועד האחרונה.

לפיכך, נקל לשער מה רבה הייתה ההפתעה כשגיליתי לאחר עיון בפרוטוקול כי לא מינה ולא מקצתה שכן דבר מהתערבות קפדנית זו של בית המשפט לא מצא דרכו לפרוטוקול באופן שהפרוטוקול מצייר תמונה בלתי מדויקת, כאילו פרשת ההנה בדיון שב-8.5.2024 התנהלה באופן רציף ושוטף וכידוע לבית המשפט לא כך היה. למעלה מן הצורך אזכיר בפני בית המשפט כי המדובר היה בדיון הוכחות בו על הפרוטוקול לשקף נאמנה את אשר אירע באולם בית המשפט, שכן לעיתים לכל מילה שנאמרת יכולה להיות משמעות מרחיקת לכת. לפיכך, מתבקש בית המשפט להורות על כי פרוטוקול הדיון היום ישקף את כל הנאמר."

בית המשפט קמא התייחס לדבריו וקבע:

"בדיון מיום 8.5.2024, התקיים דיון הוכחות, פרוטוקול הדיון משקף את אשר התנהל בבית המשפט.

פרוטוקול הדיון משקף את רוח השאלות שנשאלו ואת תשובות העדים, הן בפרשת התביעה והן בפרשת ההגנה

אכן, בית המשפט מוצא לנכון לאור בקשת ההגנה לציין, כי היו שאלות בהן התערב בית המשפט אולם, אין בעובדה כי דבר זה לא נרשם בפרוטוקול כדי להעיד כי פרוטוקול בית המשפט אינו משקף את אשר התרחש".

מעבר לאמור, אין בפרוטוקול של ביהמ"ש קמא, כל התייחסות של ב"כ המערער לשלל הטענות שהעלה במסגרת הודעת הערעור.

א. טענותיו של ב"כ המערער היו צריכות להיות מועלות לפני בית המשפט קמא כבקשה לפסלות שופט. במצב דברים זה היתה מתייחסת התביעה לטענותיו ובית המשפט קמא היה מחליט בעניינן ואם ב"כ המערער לא היה שבע רצון מהחלטתו, הרי שהיה מערער עליה בפני בית המשפט העליון והוא היה מחליט בעניין זה.

ב. לא נכון להעלות טענות אלה לפני בית משפט זה במסגרת טענות הערעור. שכן, לפי מילותיו הוא, המדובר בערעור לגופה של ערכאה ולא בערעור לגופו של עניין.

ג. כאמור, בנסיבות העניין אין התייחסות של התביעה לטענותיו ואף לא החלטה של בית המשפט קמא, למעט ההחלטה לעיל.

ד. לאור העובדה שמרבית טענותיו כלל לא באות לידי ביטוי בפרוטוקולים מושא ההליך הקודם, המדובר למעשה בבקשה לתיקון פרוטוקול בדרך עקיפה, לפני ערכאת הערעור שלא נכחה ולא שמעה את הדיונים ואין לאפשר זאת.

ה. ערכאת הערעור לא מתירה הבאת ראיות חדשות ולכן לא תתיר ראיות בדמות "עדות סניגור" במסגרת הליך הערעור.

לאור האמור, אני דוחה את הערעור.

לשלוח עותק לב"כ הצדדים ולמערער.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשפ"ה, 27 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.

נתן זלוצ'ובר, שופט בכיר