לפניי בקשה של המבקש כי אורה למשיבה להחזיר לו טלפון סלולרי שנתפס ממנו בעת חקירת תיק, שבו הוגש נגדו כתב אישום.

רקע

1.  נגד המבקש הוגש ביום 28.5.24 כתב אישום בו נטען כי הוא ביצע נגד בת הזוג שלו לשעבר עבירות שבמרכזן תקיפתה, איומים עליה והטרדתה בטלפון. עם כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של המבקש עד לתום ההליכים, ומאז הוא נתון במעצר.

2.  בתיק התקיימו מספר דיונים בהם נשמעו ראיות. המתלוננת כבר סיימה להעיד, ונראה כי פרשת התביעה נמצאת בישורת האחרונה. דיוני הוכחות נוספים קבועים לזמן הקרוב.

3.  עם מעצרו של המבקש לחקירה נתפס ממנו מכשיר הטלפון הסלולרי שלו. לבקשת חוקרי המשטרה ניתן צו חדירה לחומרי מחשב אשר התיר להם לחדור למכשיר ולאתר בתוכו ראיות. אלא שזה היה נעול בסיסמא, ולפי שהמבקש סירב לתת אותה לחוקרים - לא עלה בידם לפרוץ אליו.

4.  המבקש טוען כעת כי במכשיר נמצאות לא מעט ראיות שיש בכוחן לסייע לו בניהול הגנתו, ולכן עתר לקבל אותו לידיו - זאת טרם תתחיל פרשת ההגנה.

טענות הצדדים

5.  ב"כ המבקש טען כי מכשיר הטלפון שימש את המבקש טרם מעצרו, ומשכך שמורות ומאוחסנות בו ראיות חשובות שבהן אף פוטנציאל להביא לזיכויו. לדבריו, השבת המכשיר למבקש ממילא לא תוכל לשבש את החקירה - שהרי זו הסתיימה, ואף לא תשבש עדויות - שכן מרבית העדים כבר העידו. הוא הדגיש כי הבקשה להשבת המכשיר היא כמובן אינה בקשה לעיון בחומר חקירה, אלא רק בקשה להחזרת תפוס, מאחר וחקירת המשטרה כבר הסתיימה.

6.  ב"כ המשיבה הטעימה כי במהלך הדרך נעשו ניסיונות לחדור אל הטלפון ולפרוק אותו אך אלה כאמור כשלו. לדבריה, ייתכן ובהמשך יצליחו לפרוק אותו, והיא הטעימה כי מן הסתם הראיות הנמצאות במכשיר יכולות לשמש לא רק להגנת המבקש, אלא גם נגדו. לטענתה, אם המכשיר יושב למבקש יקים הדבר גם פוטנציאל לשיבוש, שכן הוא יוכל למחוק ממנו ראיות או לשנות ראיות הנמצאות בו ואז להגישן - וממילא גם יגרום להצגת עובדות לא נכונות בפני בית המשפט, על דרך של הצגת ראיות חלקיות בלבד, שאינן משקפות את מלוא התמונה העובדתית העולה מן החומרים השמורים במכשיר.

לדבריה, ככל ולמבקש טענות כי המכשיר אוצר בתוכו ראיות שיכולות לשמש להגנתו, היה עליו לטעון זאת במהלך החקירה, ולאפשר לחוקרים לפרוק את המכשיר ולבחון את הראיות שבו.

עוד ציינה, כי המבקש מואשם גם בעבירה שביצע באמצעות הטלפון, ומשכך ההחזקה בו היא אף מכוח כך שהוא שימש לביצוע עבירה, והיא הפנתה לכך שמספרו של הטלפון מצוין במפורש בכתב האישום. בנוסף טענה כי גם המתלוננת טוענת לבעלות במכשיר וביקשה להשיבו לחזקתה, ולדבריה יש לתת את הדעת גם לכך.

ב"כ המשיבה ציינה כי מקובל עליה שיינתן צו בהסכמה לכך שמכשיר הטלפון ייפרק, ושני הצדדים יקבלו את תוצרי הפריקה.

דיון והכרעה

7.  הבקשה עומדת על שני נימוקים מרכזיים. האחד - הטלפון הסלולרי נתפס במהלך החקירה ולצורך חקירה, אך מאחר וזו הסתיימה בהגשת כתב אישום הרי שיש להשיבו למבקש.

השני - הטלפון אוצר בתוכו חומרים אשר על פי הטענה יכולים לסייע למבקש בניהול הגנתו, ומשכך אין למנוע ממנו לקבל אותם.

8.  באשר לנימוק הראשון. מכשיר הטלפון הוא חפץ שלכאורה נעברה בו עבירה או ששימש אמצעי לביצועה או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך, כאמור בסעיף 32(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט 1969. השימוש בטלפון לצורך ביצוע עבירה צוין במפורש בכתב האישום; לכאורה הוא שימש אפוא לביצוע עבירות, כך שהחזקתו עומדת בתנאי סעיף 32(א) לפקודה (ראו: בש"פ 7992/22 נורי נ' מדינת ישראל [נבו] (1.3.23). דומה כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי כתב האישום הוגש תוך זמן קצר לאחר מעצר המבקש ותפיסת המכשיר; לא נטען בפניי כי הוא תפוס ללא צו שניתן כדין, ומשכך עולה גם כי החזקתו היא על פי התנאים שבסעיפים 34 - 35 לפקודה.

9.  יודגש עם זאת, כי על-פי פסיקת בית המשפט העליון תפיסת חפץ במסגרת הליך פלילי היא צעד דרסטי השולל מבעליו את האפשרות להחזיק בו ולעשות בו שימוש, זאת טרם הוא הורשע בדין; לכן השימוש בסמכות צריך להיות באופן שמגשים את התכליות שלשמן הוא נתפס: תכלית מניעתית שעניינה מניעת חשש כי הוא ישמש בעתיד לביצוע עבירה; תכלית ראייתית - שימוש בתפוס כראיה במשפט; ותכלית של הבטחת חילוטו של החפץ בתום המשפט - תכלית העולה מסעיף 39(א) לפקודה (דברי כב' השופט עמית בבש"פ נורי לעיל,בפיסקה 8 והאסמכתאות שם).

10.  בענייננו אין קיום ממשי 'לתכלית המניעתית' שכן אין כל מניעה חוקית להחזיק בטלפון סלולרי, להבדיל מחפצים שחל איסור על החזקתם בידי מי שאינו מורשה - כגון כלי נשק או חומרים מסוכנים; ממילא המבקש יוכל לשוב ולהחזיק בטלפון סלולרי לאחר שחרורו; כך שמבחינת התכלית המניעתית אין משמעות אם למבקש יוחזר המכשיר המסוים שנתפס ממנו או שהוא ישתמש לאחר שישוחרר במכשיר אחר.

11.  המשך החזקת הטלפון לשם חילוטו במעלה הדרך, על-פי סעיף 39(א) לפקודה, היא תכלית קיימת - שיש בה עקרונית כדי להצדיק את המשך החזקת המכשיר וחילוטו בהמשך, אם המבקש יורשע. עם זאת, משמעה של תכלית זו היא חילוט התפוס במובן העונשי של הדבר, וכך גם עולה למעשה מלשון סעיף 39(א) לפקודה ומן הפסיקה (ראו: ע"פ 1982/93 בנק לאומי נ' מדינת ישראל ואח', בפיסקה 6 [נבו] (19.5.94); ובשינויים המחויבים: דנא 4004/22 רועי חיון נ' פקיד השומה [נבו] (28.6.23)).

בעניין תכלית זו הדגש הוא על פי רוב על חילוט של החפץ עצמו, ואין משמעות כלשהי לתוכן האצור בו. למעט כמובן אם מדובר בתכנים אסורים שעצם החזקתם מהווה עבירה או שהשבתם עלולה לפגוע באינטרס הציבורי (ע"ח 3215-10-24 (י-ם) מדינת ישראל נ' ריבליס [נבו] (7.10.24) או שמדובר בחפץ אשר אסור לשימוש והחזקה בין באופן כללי ובין על ידי מי שממנו נתפס (למשל - בש"פ 4118/14 גנה נ' מדינת ישראל [נבו] (13.11.14); בש"פ 5234/14 הלוי נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 [נבו] (21.12.24)).

לא נטען בפניי כי החזקת המכשיר אסורה על המבקש, ונוכח שניסיונות החדירה אליו לא צלחו - הרי שלא ניתן להצביע על תכנים אסורים ששמורים בו. ממילא 'תכנים אסורים' עניינם בחומרי תועבה אסורים בהחזקה, פרסומים גזעניים או המסיתים לאלימות המיועדים להפצה, עותקים מפרים של יצירות, וכיוצא באלה סוגי חומרים - שמקורם בעבירות אשר המבקש לא מואשם בהן.

12.  כך שבכל הקשור לתכלית של הבטחת החילוט בסוף ההליך, נראה כי אין כל מניעה לשחרר את המכשיר כנגד בטוחות שיבטיחו את האפשרות לחלט אותו או את שוויו בעתיד (ראו למשל בהקשר של חילוט לפי חוק איסור הלבנת הון: בש"פ 5630/13 סמואל כוכב נ' מדינת ישראל [נבו] (25.8.13); בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, בפסקה 41 [נבו] (31.10.07)).

13.  התכלית הנוספת היא התכלית הראייתית. לא הובא בפניי אם יש כוונה להגיש את המכשיר התפוס כראיה במהלך המשפט או להציגו במהלך חקירת מי מעדי התביעה; ואזכיר כי שמיעת פרשת התביעה נמצאת בשלב מתקדם יחסית.

14.  טענותיה של המשיבה בקשר לתכלית הראייתית נוגעות כאמור לשני מישורים. במישור אחד טענה כי ייתכן ועוד יעלה בידי החוקרים לפרוץ את המכשיר, כך שאפשר ויאותרו בו ראיות מפלילות. במישור נוסף טענה כי שחרורו לידי המבקש יאפשר לו להציג מתוכו חומרים חלקיים בלבד ולמחוק חומרים מפלילים, ובכך להציג בפני בית המשפט תמונה עובדתית מטעה. היא הטעימה כי לא מתקבל על הדעת כי המבקש יאחז בחבל משתי קצותיו - מצד אחד ימנע את האפשרות לחדור לטלפון במסגרת החקירה הפלילית, ומן העבר השני יינתן לו, ורק לו, לחפש בו חומרים שרלוונטיים להגנתו.

15.  הטענה כי ייתכן והחוקרים יצליחו לפרוץ את הטלפון ולמצות ממנו ראיות היא מעט מוקשה. חקירת התיק הסתיימה לפני זמן רב, כתב האישום הוגש לפני חודשים ארוכים ומבחינה מהותית פרשת התביעה נמצאת לקראת סופה - שכן המתלוננת ועדות מרכזיות אחרות כבר העידו.

מאליו מובן, כי הליך של חדירה לטלפון, עיון, מיון ומיצוי חומרים השמורים בו מהווה השלמת חקירה. סעיף 61 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 מורה כיבסמכות התביעה להורות על ביצועה של השלמת חקירה, אם מצאה שהדבר נחוץ לשם החלטה על העמדה לדין או לשם ניהול יעיל של המשפט. נקבע בפסיקה, כי פעולות השלמת חקירה יכולות להיעשות גם לאחר הגשת כתב אישום - וזאת "בנסיבות ובדרך המפורטת בהנחיה מס' 6.11 של פרקליט המדינה..." (בגץ 8066/18 משיח נ' פרקליטות המדינה [נבו] (22.1.19).

בהנחיית פרקליט המדינה האמורה נקבע כי השלמת חקירה לאחר הגשת האישום תיעשה כחריג, בכפוף לאישור בעל הסמכות, ובמקרים בהם נמצא כי הנסיבות מצדיקות זאת. לא הובא בפניי, בוודאי לא במפורש, כי הגורם המוסמך אישר לבצע את פעולת החקירה המשלימה. מכל מקום, בהנחיית פרקליט המדינה מצוין כי כאמור יכולה להיעשות מקום בו התגלתה עובדה או טענה חדשה, שבה פוטנציאל להשפיע על תוצאת ההליך, ומובאות מספר דוגמאות לכך (סע' 7 להנחיה). המשיבה לא טענה כי עילה זו מתקיימת במקרה שבפניי, וכל שנטען הוא כי ייתכן ובעתיד יצליחו לחדור למכשיר.

16.  אעיר, כי במידה ומבקשים להתגבר על סיסמאות והצפנות על-ידי אמצעים חדשים ומבוקש בדרך זו לנסות ולחדור לחומר מחשב, הרי שיש לפנות מחדש לבית משפט בבקשה למתן צו חדירה (ראו - בסעיף 15ב להנחיה מס' 7.14 להנחיות פרקליט המדינה - עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב). לא הובא בפניי אם קיים צו חדירה העומד בתוקפו או אם נעשתה פניה לבית המשפט כדי לקבל צו חדש.

17.  בנסיבות אלה הטענה כי אולי בעתיד יצליחו החוקרים לפרוץ את המכשיר נשמעה כללית קמעא, והגם כי קיימת היתכנות לפריצה עתידית, ספק מה אם הדבר מתכתב אמנם עם המציאות האופרטיבית אצל המשיבה.

18.  לא נעלמה מעיניי ההחלטה בבש"פ 6155/21 זינו נ' מדינת ישראל [נבו] (10.10.21) בה דחה בית המשפט בקשה של עורר אשר הואשם בעבירת מין ועתר להשבת הטלפון הסלולרי שלו. טענתו הייתה כי נוכח סירובו למסור את סיסמת הכניסה - המשטרה לא הצליחה לחדור אליו, ועל כן המכשיר נטול כעת כל ערך ראייתי. אלא שהחלטת בית המשפט לדחות את העתירה הייתה נטועה הן בכך כי מאמצי המשטרה לפרוץ למכשיר עדיין נמשכים, והן, ובעיקר, נוכח קיומו של חשש כי סרטון ובו תועדה עבירת מין קשה עדיין שמור במכשיר (ראו בפסקה 16). בעניין שבפניי, אף אם מתקיימת ולו בדוחק העילה הראשונה בה נימק בית המשפט את החלטתו, הרי שלא נטען כי העילה האחרת מתקיימת.

מה גם שבעניין זינו האמור, השבת המכשיר לא התבקשה כדי לאתר בו ראיות שעשויות לשמש להגנת הנאשם. בשונה מכך, במקרה שבפניי יש לערוך איזון בין האינטרסים השונים, שביניהם יש גם להביא בחשבון את טענת המבקש כי במכשיר יש ראיות שעשויות לסייע לו בהגנתו.

19.  ב- ה"ת (שלום - ת"א) 44971-12-21 עבאס נ' פרקליטות מחוז תל אביב [לא פורסם] (30.12.21) נדון מקרה הדומה במהותו לזה שבפניי. החוקרים לא הצליחו לחדור לטלפון שכן המבקש לא נתן להם את קוד הכניסה הנכון. כשהוגש כתב האישום לא התבקש חילוט המכשיר, והמבקש ביקש לקבלו, ואף טען בעת שנחקר כי במכשיר ראיות מזכות. בית המשפט דחה את בקשתו ופסק כי זכותו לא למסור את קוד הכניסה, אך אין הוא יכול באותה נשימה לבקש לקבל את המכשיר בחזרה, וכי נוכח סירובו למסור את הקוד מוטב שלא יבקש זאת.

אפנה גם ל- בע"ח (חיפה) 49106-11-20 אמסלם נ' מדינת ישראל [נבו] (6.12.20) שם ביקש נאשם לקבל את המכשיר התפוס לידיו כדי שיוכל להעתיק ממנו חומרים לשם הגנתו. בית המשפט פסק כי העתקת חומר על ידי הנאשם ממכשיר תפוס צריכה להיעשות בפיקוח המדינה, והחליט כי הנאשם יכול לבחור בין העתקת תוכן המכשיר באמצעות מומחה מטעמו, תחת תנאי פיקוח שהציבה המדינה, או לקבל מידי המשטרה העתק פריקה מלאה, תוך שמירת זכותו של כל צד לעשות שימוש בתוכן שנפרק.

בערר שהוגש על החלטה זו (בש"פ 46/21 אמסלם נ' מדינת ישראל [נבו] (7.1.21) הוסכם כי מומחה של ההגנה יוכל לפרוק את המכשיר במשרדי היחידה החוקרת ובפיקוח חוקר מיומן, וכי ככל שייעשה שימוש בתוצרים על ידי ההגנה שמורה זכותה של התביעה להציג את מלוא התוצרים בפני בית המשפט, לאחר שתגיש בקשה להשלמת חקירה באשר לפריקת הטלפון.

20.  בבש"פ 5974/21 קובי נגד מדינת ישראל [נבו] (10.1.22) הגיע בית המשפט לתוצאה אחרת. נדון עניינו של עורר שביקש לקבל לידיו בחזרה מכשירי טלפון ניידים אשר המדינה לא הצליחה לחדור אליהם. הערכאה הדיונית דחתה את הבקשה וקבעה כי המכשירים טומנים בחובם ערך ראייתי למאשימה, והשבתם עלולה להביא להעלמת ראיות. גם במקרה זה נטען, כפי שנטען בפניי, כי קיים פוטנציאל שניתן יהיה לפרוץ לטלפון ולהשתמש בתוצרים כראיה במשפט. בית המשפט העליון קיבל את הערר, נימק כי בעת הגשת כתב האישום המדינה לא ביקשה לחלט את המכשירים ולא נקטה בכל צעד יזום, אלא נדרשה לכך רק במענה לבקשה שהוגשה ועל דרך של סירוב לשחררם, זאת בדיוק כהתנהלות המשיבה כבעניין שבפניי. עוד עמד בית המשפט על כך כי תפיסת טלפון סלולרי היא אינה עניין של מה בכך, פגיעתה קשה, יש לעשותה במידה ובמשורה, וחובה על בית המשפט לשקול בזהירות רבה החזרת תפוס שכזה. על כן הורה בית המשפט על שחרור המכשיר הסלולרי לידי העורר.

21.  לטעמי תוצאה זו מתיישבת גם עם העולה מסעיף 32א לפקודת סדר הדין הפלילי, לפיו על המשטרה לאפשר לאדם שנתפס ממנו מחשב - לקבל העתק מחומר המחשב הדרוש לו, ובלבד שהדבר לא יגרום לשיבוש הליכים או לביצוע עבירה; כאשר חובת המשטרה לאפשר לו לקבל העתק של חומרי המחשב, נובעת לאו דווקא מכוח זכותו להליך הוגן - אלא מזכות הקניין העומדת לו (הנחיה 7.14 להנחיות פרקליט המדינה - בסעיף 26). עם זאת אין להתעלם מכך כי זכות הקניין עשויה לסגת מלפני האינטרס של המשיבה לשמר את הראיה.

22.  סירובו של המבקש למסור את הסיסמא שתאפשר חדירה למכשיר מחזק אמנם את החשד וההערכה כי נמצאות בו ראיות חשובות להליך, ומחזק את הפוטנציאל הראייתי לעיבוי ראיות התביעה הטמון במכשיר.

איני נדרש כעת לשאלה האם סירוב של חשוד למסור סיסמא שתאפשר חדירה לטלפון מהווה שימוש בחיסיון שעומד לו מפני הפללה עצמית, אם כי בהחלט יש טעם רב בטענה זו (יצחק עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי (2021) - פרק כט, חסיון מפני הפללה עצמית, בעמ' 889 - 890; וההפניה בבש"פ זינו שלעיל).

23.  מכל מקום, איני סבור כי בנסיבות אלה יש מקום "להעניש" את המבקש שסירב למסור את הסיסמא, בכך שלא תינתן לו אפשרות לאתר במכשיר חומרים שיכולים לשיטתו לסייע בהגנתו.

24.  הזכות של נאשם להציג כל ראיה שעשויה לסייע לו בניהול הגנתו, בוודאי אם מדובר בראיה שנתפסה ממנו, היא מנשמת אפו של ההליך הפלילי - גם אם אין מדובר בראיה שהיא 'חומר חקירה' בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. ניתן אמנם למנוע ממנו את האפשרות הזאת, אף אם הוא עצמו מקור הראיה (למשל: בש"פ 199/21 רמי יוגב נ' מדינת ישראל [נבו] (2.3.21) אך צריכים לשיטתי להתקיים נימוקים כבדי משקל במיוחד כדי לעשות זאת.

25.  הגם שכך, פשיטא כי המשקל שיינתן לחומרים מן הטלפון של המבקש - אם יבקש להסתמך עליהם בהגנתו - עשוי להיות נמוך, שכן יש משמעות לסירובו בתחילת הדרך ואף כיום לאפשר את החדירה למכשיר. לסירוב לשתף פעולה עם הליכי החקירה עשוי, בנסיבות המתאימות, להינתן משקל נכבד לחובת הנאשם (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, בפסקה 22(ג) [נבו] (1.8.11); ובכלל, הבאת ראיות שנאשם יכול היה להציגן בשלב החקירה, אך הוא בוחר להעלותן עם גרסה תומכת רק בפרשת ההגנה - עשויה להעלות חשש שמא המהלך נעשה כדי "להתאים" את הדברים לראיות שכבר הובאו על ידי התביעה (ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל [נבו] (18.5.98).

26.  המשיבה הביעה חשש משיבוש ראיות היה ויתאפשר למבקש לפרוק את מכשיר הטלפון. אני סבור כי חשש זה הוא מופרז קמעא. ראשית, המבקש נתון במעצר כך שממילא לא הוא יפרוק את המכשיר אלא הסנגור - שהוא קצין בית המשפט שנהנה מאמון מלא, או מי מטעמו ובפיקוחו. סבורני כי דבר זה כשלעצמו מאיין את החשש האמור. שנית, אף אם המבקש יוכל לעשות שימוש אך בחלק מן הראיות ולהציג רק תמונה חלקית העולה מהן - אין בכך "שיבוש". טבעם של דברים הוא כי ההגנה אינה מציגה את מלוא הראיות ואת כל התצרף הראייתי, אלא מנסה לסדוק את תזת התביעה על ידי הפניה רק לחומרים מסוימים בהם היא מחזיקה, אשר בכוחם לשרת את מטרתה. ומכל מקום, לו תובאנה ראיות מתוך תוצרי פריקת המכשיר, הרי שהמשקל שיינתן להן עשוי להיות נמוך, ועמדתי על הדברים מעלה.

27.  אני סבור כי בענייננו תכלית הבטחת החילוט קיימת והוא הדין גם בתכלית הראייתית. אלא שמעבר לשאלת קיומן של עילות תפיסה, על בית המשפט לבחון גם את מידתיות ההחזקה בנסיבות העניין, ויש בהקשר זה לתת את הדעת לכך: שהתפיסה קודמת להרשעה בדין, לעצם פגיעתה בקניין, ולאפשרות לנקוט באמצעים שפגיעתם פחותה אך הם מאפשרים את קיום התכליות (בש"פ נורי, בפסקה 11; בש"פ 9222/20 כהן נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 [נבו] (4.1.21)).

28.  בשים לב לכלל הנסיבות שפורטו לעיל, החלטתי אפוא לאפשר למבקש להעתיק את תוכן המכשיר הסלולרי, על-פי התנאים הבאים:

א.  המכשיר יועבר לידיו של ב"כ המבקש, עו"ד ג'בארין, אשר יוכל לחדור לטלפון ולהעתיק את תוכנו, בעצמו או בסיוע מומחה מטעמו.

ב. המכשיר יימסר לעו"ד ג'בארין בכפוף לכך שימסור את זהות האדם שיבצע את הפריקה, ובכפוף להצהרה שימסור מבצע הפעולה, כי לא יבוצע בתוכן המכשיר כל שינוי של קבצים או מחיקה, אלא העתקה בלבד.

ג. עם סיום הפריקה יוחזר המכשיר לרשותה של המשיבה.

המזכירות מתבקשת להודיע לצדדים.

ניתנה היום, ‏כ"ו טבת, תשפ"ה, ‏26 ינואר, 2025 בהעדר הצדדים.